北京仲裁委员会

2020年关于中国仲裁的英文文献评述

发布时间: 2022-4-21   供稿人:张 舒

本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑,总第117辑,本期责任编辑赵菡清,本文作者:张舒

摘要

本文是对2020年发表的关于中国仲裁的英文文献综述,共包括28篇期刊和书籍章节等文献。笔者将上述文献归为以下主题:我国仲裁实践总览、外国机构仲裁和临时仲裁在我国的发展、仲裁中的程序问题、仲裁中的适用法问题、港澳地区仲裁新发展、仲裁协议和仲裁裁决的司法审查、“一带一路”相关仲裁问题以及专项仲裁等。通过对上述文献的归纳和述评,作者试图展现国际仲裁理论与实务讨论中所关注的我国仲裁的热点问题和新动向,并希望本文能让中文读者从国内外作者在国际平台上对中国仲裁的研究中的不同角度来理解我国仲裁发展。

关键词

中国仲裁 临时仲裁 适用法 司法审查 一带一路

本文是对发表于2020年的关于中国仲裁的英文论文的文献综述,共纳入期刊文献和学术书籍章节共计28篇。本文对文献中的重要信息和观点予以概括并简要点评,希望能够为理论与实务界人士提供一定的参考。笔者的能力水平有限,如存在文献收集和梳理方面的疏漏,敬请读者批评指正。

一、我国仲裁实践总览

对于我国仲裁体系发展的系统性研究仍是学界和实务界所关注的重点。从这一问题出发,不同的作者采取不同的研究方法、研究角度,对我国的仲裁发展进行了梳理和阐释。例如,Weixia Gu撰文对亚洲太平洋地区各法域的国际商事仲裁发展进行了比较研究。作者提出的模型设想,一个法域转型为仲裁友好或“争议解决之港”需要经历以下六步:加入《纽约公约》;接受联合国贸易法委员会(UNCITRAL)《示范法》或接受其主要特质;设立仲裁机构以处理国际仲裁、国内仲裁,并保持仲裁规则适应当下的最新发展;培养一批熟悉仲裁实践的法官,遵循《纽约公约》《示范法》下的国际最优实践执行仲裁协议,不对仲裁进行过度干预,以及执行仲裁裁决;积极参与增强业务能力的研讨会等活动,使仲裁行业的相关方熟悉并支持仲裁;最后,不时修订相关立法和仲裁规则,使该法域在争议解决领域保有竞争力。作者随后对各法域的表现进行了逐一分析。

通过分析,作者将仲裁行业改革的路径总结为四阶段:初级阶段为,《示范法》的主要条款被采纳和执行,司法界对仲裁仍然有积极干预倾向,仲裁机构初设,案件数量规模较小,以及仲裁业务能力培养活动刚刚起步。第二阶段为,司法界对于仲裁程序的干预更为克制,仲裁机构及其受案量规模稳步增长,举办更多业务能力培养活动,仲裁规则得到发展。第三阶段为,国内仲裁和国际仲裁的规制框架趋于一致,《示范法》的最新版本得到立法层面的认可;司法系统在仲裁相关的司法审查方面,在区域内赢得一定的口碑;本地仲裁机构间的竞争更为激烈,案源增多;仲裁相关的活动增多,并面向其他法域开放。最高阶段为,该法域能够应市场需求采纳并规制更加复杂的支持仲裁的机制,例如紧急仲裁员制度、第三方资助等,使得该法域的仲裁实践更具吸引力;法域间竞争增加,司法界对仲裁友好,仲裁相关活动向仲裁较为不发达的地区开放。

通过对不同法域的仲裁发展的梳理,作者认为,《纽约公约》为仲裁业发展的根基,对仲裁行业友好、熟悉《纽约公约》和《示范法》下最佳实践的司法体系是仲裁业发展的保障,对国内仲裁和国际仲裁实践熟悉的仲裁员、律师、商业界和学术界是必要条件,这三个因素是仲裁业得到充分发展的核心要件。其他非核心但也十分有利于仲裁发展的因素还包括,该法域的商业繁荣需达到一定程度,以提供支持相关仲裁基础设施建设的成本;《示范法》的核心原则最好能够在立法层面得到承认;建立处于行业领导地位的仲裁机构,该机构应当十分活跃、具有创新精神;提高该国家的整体法治水平等。与之相对地,宗教信仰、联邦制或单一制、文化和种族多元化、政治体制的影响并不显著,但政治体制因素可能会限制一些法域对《纽约公约》的适用。最后,各国的文化倾向对仲裁的发展有所影响,如澳大利亚等国追求仲裁的诉讼化,而日本则有避免争讼和信赖本国司法体系的倾向。作者对各法域仲裁发展的考察为各法域之间相互借鉴经验、促进仲裁的进一步发展提供了参考。

Qingxiu Bu撰文从文化敏感性角度对我国的国际仲裁实践进行了分析。作者认为,文化背景对于仲裁在不同法域的发展和当事人对于仲裁的预期都有深刻影响。以儒家文化为基础的我国传统法律文化使得当事人更倾向于私密的、非对抗性的争议解决方式,而西方文化影响下的当事人则更偏好对抗性的争议解决方式。因此,即便是依赖相同或类似的法律框架,如以《纽约公约》和联合国贸易法委员会《示范法》为基础的法律体系,不同法域在仲裁实践方面的行为偏好也有所不同。我国仲裁业的发展正是以此为背景,而传统文化的影响也广泛体现在我国仲裁体系中,如对调解的运用,与其他相关部门法、程序法的衔接,我国仲裁机构的相关规则和实践的发展等,而政府对仲裁业发展的干预和推动也在其中起到了相当的作用。在这一背景下,作者认为对于仲裁实践的理解应当将文化背景作为重要变量。从这一角度出发,作者进一步分析了我国仲裁事业是如何在全球化和地方化的互动中发展的,而一些现象和趋势又如何对应了不同的理论框架。例如,仲裁机构自我发展并推动一个法域的仲裁实务发展的现象,可以从路径依赖的角度来理解。文化背景影响着特定族群的价值观念、行为模式,因此,不同文化背景下的当事人对仲裁的期待和其参与其中的行为方式也具有独特性,例如儒家文化对于非对抗性争议解决的推崇与调解在我国仲裁中的广泛使用具有一定相关性。而本地仲裁机构对这种文化背景的熟悉和发扬能促进本地仲裁的进一步发展。而从经济和理性选择理论的角度来看,仲裁规则的趋同化能够有效降低沟通成本,从而成为一种理性选择,而这时文化差异的影响退居其次,这在我国的仲裁实践中也有广泛体现。最后,作者认为,对于文化敏感性以及其对仲裁发展的影响而言,要避免对问题和现象的过度简化、印象化,而忽略其中的多重因素、个体差异和变化发展。从这一角度来看,仲裁本身,尤其其程序规范并不依附于特定的意识形态或文化背景,而更偏重于维护其体系的完整性,这为仲裁的国际化、统一化提供了基础。但另一方面,仲裁难免会涉及不同法域的实体法的适用,以及来自不同法域和文化背景的当事人。这就需要有经验的仲裁员充分关注文化背景的影响,从中调和。作者也关注到对于文化因素在仲裁中的影响的实证研究仍然相当匮乏,因此关于仲裁是否主要体现了西方文化,不宜定论。文化究竟是否以及在何种程度上阻碍仲裁发展仍然是未知命题,而对仲裁从业者来说,充分注意到文化差异并创造性地予以解决乃是必做的功课,但与此同时,其影响也不应被过度解读。

Zhiqiong Wang, Jianfu Chen分析了集调解、诉讼、仲裁等不同方式于一体的争议解决机制在我国的发展,并评析了其社会功能的演化。作者分析了调解、仲裁等替代性争议解决方式在我国的发展历史,特别关注了其作为社会管理和治理工具而被政府机构、集体组织等使用的历史和现状。例如,就仲裁而言,作者关注到其在新中国成立后的广泛适用首先是在社会治理层面,以行政力量为主导,而调解与仲裁的联系也相当紧密。直到20世纪90年代《民事诉讼法》和《仲裁法》相继出台,推动我国现代化仲裁体系的建立,仲裁机构才逐渐从行政机构走向民间化,而仲裁也更多地成为商业体系相关的产业,而逐渐脱离其以前所承担的社会治理职能。然而,尽管商事仲裁在近30年间得到了长足发展,但行政性质的仲裁仍广泛存在于其他性质的争议解决中,如劳动仲裁等。作者认为,在当前背景下,调解、仲裁等替代性争议解决机制已经作为我国“多元化争议解决机制”的一部分,承担了社会管理职能。这一概念具有不同的广义和狭义范畴,广义上指的是涵括各种争议解决方式的社会机制,而狭义上是指在最高人民法院领导下的加强综合使用各种争议解决方式、以诉讼为最终争议解决手段的争议解决平台。尽管对各种争议解决方式的综合使用是有利的,但应对争议类型和争议解决方式的运用作出更细致的区分,如国际商事争议解决领域,其应当减少社会管理职能以使其争议解决功能更为突出,从而建立起国际信誉。

Mimi Zou探讨了我国近年来的仲裁改革。作者简要介绍了我国仲裁市场和法律框架,认为我国市场具有巨大潜力,而在这一背景下,制定于1994年、与国际领先实践存在一定差距的《仲裁法》已经无法适应时代需求,亟须改革。尽管法律层面的改革难以在近期实现,但最高人民法院、各仲裁机构等已经采取各种措施在实践中不断完善我国的仲裁法律环境,最近一系列司法解释的出台、仲裁规则层面的改革都可以印证这一点,例如多种争议解决的综合运用,强调调解的使用,自贸区采取的各种实验性措施,最高人民法院国际商事法庭及其与仲裁调解之间的协作机制等。这些实践中的进步预示着我国立法者、执法者和实务工作者都在向增强我国争议解决机制的国际声誉和国际竞争力而努力。

二、外国机构仲裁和临时仲裁在我国的发展

我国《仲裁法》的规制框架以我国仲裁机构为基础,而缺失了对外国仲裁机构在我国仲裁及临时仲裁的规制。这两类实践一度被认为在我国被禁止,但近年来,随着我国仲裁市场与国际实践的接轨,实务工作者和司法层面已经有了一定的突破。例如,Fei Ning, Sheng Chang Wang认为,我国已经逐步向外国仲裁机构开放市场。在2013年的神华煤炭案中,最高人民法院认为《仲裁法》所指向的“仲裁委员会”仅指在我国成立的仲裁委员会,而不包括外国仲裁机构,从而排除了外国仲裁机构在我国管理案件的可能性。然而,在随后的龙利得案中最高院则改变了这一态度,认为当事人选择外国仲裁机构能够满足《仲裁法》下关于仲裁协议必须选择仲裁委员会的要求。这一态度的转变表明其至少在对仲裁协议的审查中不再要求必须选择国内的仲裁机构,尽管其并没有对外国机构在我国管理案件所产生的仲裁裁决如何执行作出进一步指引,但仍然是显著的进步。与此同时,域外法院也在不同场合对这一问题进行了评判。在Z v. A [2015]HKEC 289一案中,当事人选择了“ICC,中国”仲裁,而国际商会仲裁院(ICC)决定仲裁地为香港。在审查这一裁决是否应被撤销时,香港法官认为由于外国机构在我国内地进行仲裁所产生的裁决存在不能被执行的风险,而在香港仲裁则无此风险,故仲裁地为香港是适宜的。在BNA v. BNB [2019] SGHC 142案中,新加坡法院的法官也表达了类似的观点。为了应对这一问题,一系列围绕自由贸易区的试点已于几年前展开。例如,香港国际仲裁中心(HKIAC)等仲裁机构在上海自贸区建立后,在其中建立办事处。而在2019年,国务院发布的上海自贸区临港新片区总体方案中提出了允许境外知名仲裁及争议解决机构经登记备案后,在该区内设立机构、开展业务。上海司法局随后发布了进一步执行该方案的细则。这对于外国仲裁机构在我国开展实质性业务指明了方向。作者同时指出,两年期的试点效果有待实践检验,而这一问题的正式解决仍有待立法层面的厘清,尤其是需要在立法层面确立关于外国机构在我国管理的仲裁中所产生的裁决的国籍,以及其仲裁程序司法协助和裁决司法审查所对应的法院等核心问题。

与此同时,临时仲裁同样在我国立法层面缺乏规定,这使临时仲裁在我国的发展缺乏法律层面的依据。这一问题已经得到了实务界和学界的长期关注。在这一背景下,Liu Ying, Zhang Weijia探讨了临时仲裁在我国仲裁体系下的发展状况和未来前景,尤其关注了其在自贸区的一些试点和突破。作者认为,尽管我国《仲裁法》所提供的法律框架没有为临时仲裁的发展提供法律依据,并存在一定的发展限制,但近年来随着“一带一路”的发展所带来的市场需求,临时仲裁能够为我国仲裁市场的发展提供更多的可能。因此,最高人民法院通过司法解释的形式允许在自贸区范围内一定程度地开展临时仲裁的试点,而这也在实践中得到了体现。珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合出台的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》于2017年施行,广州仲裁委员会牵头发起、中国互联网仲裁联盟发布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》,为临时仲裁和机构仲裁的配合使用提供了依据。作者还报告了依据上述《对接规则》处理的一起临时仲裁案例,以及另一起由上海银行业调解中心协助进行的跨上海自贸区和广东自贸区的临时仲裁案例。另外,外国作出的临时仲裁在我国境内得到承认和执行也在实践中得到了确认。然而,作者也指出,临时仲裁目前在法律层面仍然缺乏依据,最高院的司法解释也存在一定的模糊性和不确定性,而临时仲裁规则及其在实践中的适用仍需进一步发展,这些问题都亟待进一步解决。

三、仲裁中的程序问题

临时措施是近年来国际商事仲裁发展中的热点问题。与国际上如火如荼的实务发展和学术探讨相比,我国尽管在近年来有所突破,但立法和司法机关的立场仍较为保守,与国际领先的做法仍有一定的差距。Fang Zhao, Han Ma在仲裁语境下探讨了临时措施在我国的发展。和以普通法为基础的“临时措施”相比,在我国类似的措施称为诉讼保全,进一步分为财产保全、行为保全和证据保全。根据现行《民事诉讼法》,在诉讼和仲裁程序开始前,亦可提起保全请求。知识产权法和海商法对保全有更详尽的规定。然而,值得注意的是,相关法律对于法院同意作出保全措施的标准设定过于模糊,因而在实践中往往形成只要当事人愿意提供相应担保则非常容易获得保全,而不提供担保则很难获得保全的情形,故而对提供担保有困难的请求方和因此财产被长期冻结的被申请方较为不公。尽管在一些特殊领域,例如知识产权法相关的保全问题上,最高法作出了一些司法解释以对保全的适用作出更明确的指引,但整体而言,关于保全的实践仍然存在较大的不确定性。

与此同时,作者也关注到,在仲裁相关的保全问题上,我国和国际实践也存在较大的差距。最显著的差距体现在,我国现有法律框架下仲裁庭无法做出保全措施,当事人的相关请求必须由仲裁机构转交法院进行考量。这一做法存在诸多问题,例如法院无法像仲裁庭一样对案件的具体状况有全面的了解,故而其判断不一定适合案件的具体情况;法院程序的公开性与仲裁本身的私密性矛盾;而实践中仲裁机构与法院间的沟通效率较低,往往造成程序的拖延。这可能源于我国法院认为作出临时措施的权力属于国家司法主权的一部分,这在2008年济南永宁案中有所体现。作者认为在该案中,仲裁庭认为一方当事人向我国法院就争议所涉财产提起诉讼并申请保全的行为违反了仲裁协议,并应当承担相应责任,而我国法院则基于我国法院行使司法主权的理由认为该裁决违反公共政策。然而,从另一方面说,一些仲裁机构已经允许在适用其他法域法律的情况下,可以由仲裁庭做出临时措施。

与此同时,我国内地法院也不承认外国仲裁庭作出的临时措施的可执行性,而这与香港等在仲裁方面较为领先的法域的做法也有所不同。尤其值得指出的是,我国法院对普通法系广为接受的“禁诉令”持否定态度,其对自己是否具有管辖权的决定通常不受是否已有外国法院对案件进行管辖的影响。在华泰财产保险有限公司深圳分公司与Clipper Chartering S.A.海上货物运输合同纠纷案中,武汉海事法院认为其对案件具有管辖权,并要求当事人向香港法院申请撤回其发出的禁诉令。作者认为,由于申请我国法院执行相关的禁诉令可能性较低,比较有效的方式可能是申请基于类似理由的管辖权回避。

John Choong, Yong Wei Chan比较了我国内地和香港对临时措施的不同处理方式。香港法下,临时措施的相关规定来源于《示范法》,当事人可以采取两种不同的方式获得和执行临时措施。一方面,如果仲裁地为香港,则当事人可直接向仲裁庭申请《示范法》所列举出的临时措施,并向法院申请由仲裁庭作出相应指引、命令或裁决。如仲裁地不在香港,则当事人必须向法院证明仲裁庭该决定的性质是类似情况下仲裁地为香港的仲裁庭能够作出的。这一做法的优势在于,仲裁庭对于案件的背景事实更为熟悉。另一方面,当事人可直接向法院申请针对某一仲裁案件的临时措施,不限于仲裁地在香港或是域外。然而,对于域外仲裁程序相关的临时措施,法院会更加审慎,考虑该程序所产生的裁决在香港具有可执行性,以及临时措施的性质是否类似于香港法院会在本地仲裁程序中作出的临时措施。与此同时,法院还考虑到其作出临时措施的权力属于辅助仲裁的进行,而仲裁庭对该仲裁有更高的权力。因此,法院应当在行使自己的权力与干预仲裁庭的管辖权之间作出平衡,如果其认为仲裁庭更适合对此作出决定,则可能拒绝作出临时措施;而当事人如选择向香港法院而非仲裁庭提出临时措施的申请,则应当对这一问题尽可能地作出解释。相关的法律对于法院判断是否可以作出临时措施的法律标准和程序均作了详尽规定。

与香港的实践相比,我国内地的实践有显著不同。例如,在我国内地申请财产保全,通常并不需要当事人证明有转移或损耗财产的危险,另外法院常常要求申请方提供担保,而当事人也往往依赖“财产保全责任险”这一独特的险种从保险公司获取相应的资金支持。上述两个因素导致当事人热衷于冻结对方在我国内地的财产。作者同时注意到行为保全在知识产权领域的适用很广泛,并且法院给出了相对详细的指引,这与普通法系关于禁制令的标准相类似。作者认为其可能被广泛适用于其他类型的诉讼程序中。从程序角度,财产和证据保全往往是单方程序,而法院可依其自由裁量权决定是否听取被申请方的意见;而与之不同的是,行为保全是双方程序,尤其在知识产权相关案件中,除非情况特殊,法院通常会在作出决定前听取双方意见。

在对两地的临时仲裁制度进行考察的基础上,作者以最高人民法院与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排为框架,进一步探讨了“内地仲裁、香港临时措施”和“香港仲裁、内地临时措施”两种情况下的实践问题。作者认为该安排符合香港一贯的实践,但对于内地法院支持香港仲裁而言则是新的突破,因而更有利于以香港为仲裁地的仲裁实践。尤其是当事人可以依据香港法,向紧急仲裁员或仲裁庭申请临时措施,同时或先后向内地法院申请临时措施,并且在其先后顺序上享有较高的自由度。

Friven Yeoh, Nathaniel Lai从国家秘密法律的角度分析了涉及我国的国际仲裁实践中的证据披露问题。作者认为,由于我国《保守国家秘密法》对于国家秘密的定义和分类存在一定的模糊性,实践中可能被分类为国家秘密的文件和信息内容十分广泛。因此,在涉及我国国有企业、其他与国家有关的当事人、重要行业的关键私有企业等的仲裁案件中,可能会出现案件争议涉及国家秘密的情形,从而导致仲裁的取证质证环节遇到一些困难。而从仲裁庭的角度来说,其是否应当适用我国的《保守国家秘密法》,还是其他国家的相关法律法规,甚至是国际上通行的关于国家秘密的概念和规则,也是一个需要解决的冲突法问题。一种观点认为,仲裁庭需要从仲裁地的程序法出发应对仲裁中的证据披露问题,而大部分国家关于证据披露的例外没有《保守国家秘密法》的范围宽泛,其就会导致仲裁庭要求当事人披露落入《保守国家秘密法》范围的文件或信息的困境。在涉及类似情况的外国诉讼中,不同国家的法院有各自的立场和处理方式。例如,美国法院会在国际礼让和证据披露间进行平衡,但这并不意味着法院不会要求披露,即使其披露可能违反外国法律。尤其值得指出的是,美国法院在其衡量中并不认为我国关于保守国家秘密的法律会被严格执行,依外国法院命令披露相关的证据的当事人会被严肃惩罚,并且会考虑当事人拒绝披露的行为是否出于善意。相关法院在类似的案件中,法院认为如果当事人辩称证据属于国家秘密,其负有证明其属于国家秘密的义务,其须得到我国相关机关的认定,或者应该将其交由当事人的专家证人或法庭审查其是否属于国家秘密。作者认为,仲裁庭适用仲裁地法院的做法来判断是否应当披露涉及我国国家秘密的信息是不适当的,尤其从国家主权和公共利益的角度说,国家秘密不应因为其符合外国的证据披露原则而被披露,尤其是该外国与整个争议的关联仅仅在于当事人选择其为仲裁地。另一种观点认为,信息是否披露应当受与证据具有最密切联系地法律管辖,而判断最密切联系的连接点包括:合同适用法;仲裁地;当事人的住所地;文件起草地或信息产生地;文件保存地;仲裁裁决执行地;文件制作所依据的法律;管辖接受或持有该文件的当事人的法律等。考虑到上述因素,如果文件在我国制作和保存,则中国法很有可能成为该证据文件的适用法,因而仲裁庭应当适用我国相关法律来处理其披露问题。作者建议在仲裁实务中,仲裁庭采取后一种立场,其理由在于,当文件与国家有足够联系时,国家有权认定其为国家秘密以保护自己的公共利益。

与上述披露问题相关的一个法律问题是,仲裁庭是否有权要求当事人作出特定法律下的非法行为(披露国家秘密)。作者认为,一国法律并不必然影响仲裁庭依据其他国家仲裁法律而行使权力的行为,包括其作出关于证据披露的指令的行为。尤其值得指出的是,仲裁庭无法强制当事人进行披露,而不予披露的后果往往是仲裁庭在一定情况下可以对未披露方进行负面认定。在具体案件中,仲裁庭必须对双方的利益、是否善意、负面推理的后果等因素加以综合考量。而参考最密切联系原则可以为仲裁庭的考量增添合理性。

四、仲裁中的适用法问题

与长期被讨论的仲裁程序法问题相比,仲裁中的实体法适用问题并未得到过多的关注,而立法和司法层面的指引也较少。然而,这一问题在实践中对当事人的利益有很大的影响。Patrick Zheng, Charles Qin, Han Li撰文评析了我国仲裁实践中对于适用法问题的不同处理方式。作者首先比较了诉讼和仲裁中适用法问题的不同,在诉讼中,法院有义务适用特定的冲突法规则,通常是法院地的冲突法规则,来解决适用法问题,《涉外民事关系法律适用法》作为我国的冲突法规范得到了广泛适用。但在仲裁语境下,仲裁本身并不指向特定的法院地,而仲裁员并无义务遵循特定的冲突法规则。与此同时,由于仲裁的私密性,仲裁员在处理适用法问题时难以参考过往案例,而适用法错误问题也通常不属于对仲裁裁决进行司法审查的范围,故而也不存在有效的纠错机制。这为仲裁当事人带来了极大的不确定性。我国立法上对仲裁中的适用法未作规定,而不同的仲裁规则中,贸仲规则和上仲规则均规定,在当事人未做选择或该选择与强行法冲突的情形下,应由仲裁庭决定适用法。而北仲规则规定,仲裁庭有权“依据案件情况”确定适用法,并且在任何情况下都应当考虑相关交易惯例。也即,我国仲裁机构的规则通常采取的模式为直接赋权仲裁庭,而非认为仲裁庭应当依据一定的冲突法规则来确定适用法。从实践来看,适用法问题上仲裁员通常具有很大的自由裁量权,很多仲裁员并未在裁决中对此进行说理,因此其不确定性较强。

作者通过对一些贸仲案例的研究,总结出我国仲裁实践中存在的四种常见做法,并予以点评。第一种做法是适用仲裁地的冲突法规则,其依据是将冲突法规则纳入仲裁程序法的一部分。这种做法的优势在于其简单明了,但从国际实践来看,这一做法受到的批评较多并已不再被广泛使用,因为通常认为其与仲裁本身所要求的灵活性相悖,并且其将法院与仲裁庭进行简单的类比的做法也并不合适。但作者认为,上述批评忽视了仲裁地本身与案件乃至仲裁员的紧密联系,其可能也在个案中具有一定的合理性。第二种做法是直接适用仲裁地的实体法,即中国法,其理由是当事人对仲裁地的选择隐含了对适用法的选择。然而,这一理论被广泛批评,在其他法域也已经被放弃。第三种做法是适用冲突法的通用规则,例如最密切联系原则,但究竟作为普适原则的最密切联系原则的内涵和外延为何,尚不明确。这一做法的优势在于其具有相当的包容性,避免了仲裁员陷入决定适用具体哪个法域的冲突法规则的泥潭。第四种做法是适用商人法(lex mercatoria)作为默认规则,这也在一些案例对统一私法协会(UNIDROIT)国际商事合同通则的援引中得到了体现,但整体而言较为少见。总体而言,仲裁员在这一问题上享有极大的自由裁量权,因而实践中具体做法不统一。在国际实践中,最密切联系原则得到了较为广泛的适用,但由于仲裁的私密性,关于这一问题的实证研究和整体研究仍亟待发展。作者认为,最密切联系原则是目前实践中较为妥当的选择,但仲裁员仍应当对案件中的具体因素和“连接点”及其权重进行分析,从而对适用法问题作出符合当事人期望的决定。

Carrie Shu Shang, Wei Shen研究了商人法在我国法院和仲裁中的适用情况。作者认为,商人法作为非正式的法律规则,其在我国实践中往往被忽视。尽管我国立法在一定程度地承认了“交易习惯”或“商业习惯”,并在新的自贸区相关的实践中一定程度上承认了“国际通行规则”和“国际惯例”,但其在实践中的运用很少。作者对于2014—2019年间最高人民法院相关案例的数据统计表明,在8000多个案件中,只有100多个案件提到了交易习惯,而另有20多个案件提到国际惯例,大多均为涉外案件,而其中仅有2个案件中当事人明确选择国际惯例适用于其合同,但当事人申请适用国际惯例的请求均被法院驳回。在UNILEX网站所统计的案件中,仅有14个我国法院案件提及了国际统一私法协会的国际商事合同通则,而绝大多数都是在评论而非正式的裁判部分中提及。尤其值得注意的是,我国实践中关于相关法律规则的讨论往往集中于对正式立法和司法的讨论,而忽视了商事主体和社群对于交易习惯、规则形成的作用。在司法实践中,法官往往倾向于自己判断“商业习惯”的内容,并默认存在统一的“商业习惯”,而这与商人法的自发性、多元化性质是相背离的。作者认为,最高人民法院国际商事法庭的建立可能为国际惯例在我国司法实践中的适用提供了独特的平台,但如何在一国法院所代表的国家法律秩序与具有自发性、脱离国家法律体系的商人法之间取得平衡,仍需实践探索。此外,其在仲裁等替代性争议解决语境下的使用也往往被忽视。例如,《仲裁法》和大多数仲裁机构的仲裁规则并未给交易习惯或国际惯例的适用作出明确规范。实践中,除非当事人明确选择,仲裁员也鲜少在其裁判中援引国际惯例来支持其裁判。在一些案例中,仲裁庭甚至在当事人明确选择的情况下依然拒绝认为当事人所选择的“通行条款”成为合同适用法。在仲裁员使用其自由裁量权以决定合同适用法的情况下,存在强烈的适用中国法的偏向,而不利于习惯和惯例的适用。作者从我国仲裁机构及其发展的历史进一步阐明,我国的仲裁发展源于行政推动,并且整个体系的建立和发展都仍和政府存在一定的联系,因此其限制了具有自发性的商人法和其独特的法律秩序的形成和发展。从另一角度说,由于我国传统上当事人有以非对抗方式解决争议的倾向,因此争议的和解率较高,使得交易习惯等自发性发展的规则未能在诉讼和仲裁中得以充分地讨论,从而发展成被广泛承认的、独立的法律渊源。在此基础上作者提出,在我国加入相应的国际公约以及国际贸易进一步发展的基础上,商人法在我国正式法律体系之下得到发展是可能的,其作用也应当得到重视和认可,但其发展空间需要在政治、经济等角度得到通盘考虑,其自发性、非正式性等特质与正式的国家法律体系之间的关系根源于市场与国家的关系,需要从系统层面予以考量。

五、港澳地区仲裁新发展

港澳地区由于和内地的紧密联系和独特的法律体系,其法律市场得到了广泛关注,而其在仲裁方面的新发展对内地仲裁也有重要的参考意义。Jacky Fung, Byron Perez关注了内地和香港之间关于法院对仲裁相关保全措施的安排。为解决两地间仲裁程序在一地进行,而证据、财产可能处于另一方辖区的问题,最高人民法院与香港特别行政区于2019年达成了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》并对其执行作出了详尽的释疑。作者对该安排的细节规定作出了较为详尽的介绍,认为这是选择香港作为仲裁地的又一优势。值得注意的是,该安排的覆盖范围有限,对于香港仲裁而言,仅限于特定的仲裁机构管理的仲裁地为香港的仲裁程序,而不包括其他机构或者临时仲裁程序,也不包括紧急仲裁员作出的临时措施。在规则的基础上,作者提出了一些实务建议,例如如何预估关于保全措施的担保金额,应当将获取保全措施相关的文书公证等时间纳入案件规划,在可以向多个法院提起保全请求时应主要考虑法院在处理涉外仲裁案件方面的经验和涉案财产所在地等。作者同时指出,该规则仅规定了裁决作出前的相关保全,但对裁决作出后到裁决得到承认和执行期间该保全是否仍然有效并未作出明确规定,这一空白亟待填补。

Joris Bertrand, Edward Taylor建议香港在采纳《示范法》关于临时措施规定的基础上,进一步允许紧急仲裁员根据单方请求作出“初步命令”。在目前的法律框架中,仲裁庭可依据单方请求作出初步命令,以保证在仲裁庭作出关于临时措施的决定之前对方当事人不因知晓该临时措施而作出损害其目的实现的行为。但这一措施并未扩展到紧急仲裁员制度中,也即,紧急仲裁员作出临时措施必须建立在通知对方并允许对方抗辩的基础上。作者认为这一做法在一定程度上消解了紧急仲裁员制度快速迅捷的特点,并且认为,从法律层面赋予紧急仲裁员根据单方请求作出初步命令并不存在比赋予仲裁庭该项权力更大的风险,因其中存在的正当程序问题是相似的,对两者进行区分没有必要。此外,赋予紧急仲裁员该项权力而对于选择仲裁的当事人而言更为有利,其不必再依赖法院提供类似的救济途径。对当事人而言,由仲裁“一揽子”解决程序问题更加有效,而在进行仲裁的同时必须求助法院作出临时措施负担更重;此外对一些涉外案件而言,相应证据或财产所在的法域也未必能够提供类似的途径。这一措施已经在其他法域(如新西兰)被采纳,其也顺应了仲裁发展的趋势。作者同时建议,立法机关还应考虑在立法层面进一步明确上述初步命令在法院的可执行性。在立法变革之前,仲裁机构也可在其现有规则中规定,在临时措施作出之前,紧急仲裁员可作出命令以维持现状,防止当事人阻挠临时措施目的的实现。

A.V.Asoskov分析了香港国际仲裁中心作为涉及俄罗斯的仲裁争议的管理机构的优势。俄罗斯仲裁法律框架较为独特。在其早先实践中,一些大型公司设立了自己的仲裁机构,并通过其合同谈判优势地位要求其将相关争议均提交给自己关联的仲裁机构进行仲裁。为遏制这一局面,2016年其仲裁法进行了改革,要求仲裁机构必须获得“永久仲裁机构”资格方可继续营业;未能获得该资格仍管理仲裁案件的机构,其产生的仲裁裁决将受到法律限制。HKIAC和其他为数不多的本地和境外仲裁机构获得了这一资格,对于涉俄案件的争议解决而言具有相当的优势。根据其2016年改革后的法律,仅有获得这一规则的机构才能管理一些特定类型的案件,如涉及公司法争议、政府采购争议等;仅有这些机构管理的仲裁案件才能获得法院在证据保全方面的协助;根据当事人协议,其仲裁程序和裁决能够豁免其本地仲裁法下法院的监管,如根据当事人的请求撤销临时和最终裁决,重新审查被仲裁庭或机构驳回的对仲裁员提出的回避申请等。此外,在俄罗斯进行的临时仲裁中仲裁管理中的一些核心职能也只能由上述取得资格的仲裁机构进行,如任命仲裁员,对仲裁员的回避和终止职务作出决定,管理当事人预交的费用等,如有违反则该裁决可被撤销。除此以外,应当考虑到俄罗斯还对国际制裁制定了较为严格的法律,因此如果国际仲裁机构的主要办公室、仲裁庭、费用支付涉及的相关银行来源于对俄制裁的国家,则需要履行复杂的合规程序对其予以确认,这会对仲裁的效率有极大影响。香港不存在对俄制裁问题,故由HKIAC管理在俄罗斯进行的国际仲裁具有优势。

Olga Boltenko, Howard Chang, Zi Wei Wong比较分析了香港和新加坡关于仲裁庭管辖权决定的司法审查机制。香港法遵循了《示范法》的做法,允许当事人就仲裁庭的肯定性决定(即其具有管辖权)向香港初审法院提出审查,该程序的结果不可上诉。但在仲裁裁决的司法审查阶段,该结果仍然可能被更高级的法院审查。值得注意的是,仲裁庭的否定决定(即其不具有管辖权)不可向法院提起审查之诉。这一法律框架为当事人提供了一个重大选择,即是否令仲裁庭将案件分为两个阶段,并对仲裁庭管辖权问题做出初步裁决。如若选择是,则提起仲裁一方则可能面临管辖权问题及早被法院审查的情形,并且可能在一定程度上影响仲裁程序的进行。对于一些仲裁,例如投资者—东道国间的投资仲裁,这可能对于东道国一方较为有利。而另一方面,新加坡的立法则更为中立,其规定仲裁庭对于管辖权的不同决定均可由法院审查,这突破了《示范法》所提供的框架。此外,对于在对仲裁庭管辖权问题的司法审查中,外国律师是否能够出庭辩护的问题,香港和新加坡的法院做法也有所不同。整体而言,新加坡法院的做法更保守,其会考察本地律师是否同样有能力和经验处理类似的法律问题。而香港法院的做法更加灵活开放,更有利于外国律师在香港本地出庭辩护,尤其是促进外国主要律师和本地大律师(barrister)共同出庭。

澳门地区通过了新的《仲裁法案》,并于2020年正式生效。Fatima Dermawan对此做出了简要评述。该法案采纳了联合国贸易法委员会《示范法》2006年版,并受到了香港和新加坡立法的影响。该法案带来的改革主要体现在以下几点:《示范法》同时适用于本地和国际仲裁,对适用对象不做本地和国际仲裁的区分;增加了对电子商务交易中仲裁条款形式的灵活规定;增加了对仲裁中紧急措施的规定,包括紧急仲裁员、仲裁庭的临时措施、法院临时措施等;尤其在法院协助方面,当事人和仲裁庭均可以寻求法院作出相应的临时措施;当事人可以约定仲裁裁决可上诉至另一个仲裁庭;为当事人未能对仲裁费用进行约定的情况提供了默认规则;非本地居民的仲裁员在澳门停留期间可以豁免申请工作居留;以及仲裁也可适用于行政法纠纷。上述规定与香港仲裁法律框架较为类似。在此基础上,澳门政府进一步推出了对仲裁机构进行监管的行政法规,对申请成立仲裁机构的条件、审查机构和工作流程等均作出了细节规定。如未能获取许可或者许可被撤销而仍成立仲裁机构的,则会面临罚款。目前现有的五所仲裁机构也应根据上述法律法规更新自己的组织章程。作者认为,尽管上述法律层面的改革为仲裁发展提供了良好的环境,但仲裁实践在澳门并不发达,现有的仲裁机构在国际乃至区际范围内的声誉仍亟待建立。作为华语区与葡语区社会经济和文化交流的平台,良好的法律环境为仲裁事业的进一步发展提供了途径,但其发展仍有待时间的检验。

六、仲裁协议和仲裁裁决的司法审查

我国法院对于仲裁的态度一直是业界和学术界关注的重点。尤其值得指出的是,我国学者在这一问题上所做的案例研究和实证分析,对于扭转外界对我国仲裁裁决司法审查“不透明,地方保护主义”等刻板印象很有帮助,对实践中暴露出的问题也提出了改进建议。Helen H. Shi撰文系统分析了我国法院在对仲裁协议和仲裁裁决的司法审查中逐渐采取了“有利仲裁”的立场。这一立场的转变体现于以下几个方面的新进展:首先,在对仲裁协议的司法审查中,采取有利于仲裁协议有效性的立场。例如在立法和司法层面上,关于仲裁协议有效性的适用法得到了厘清。在塔塔案中,法院进一步确立了有利于仲裁的立场。该案仲裁协议所指明的新加坡仲裁机构并不存在,且并无指明仲裁地,在这种情况下,以往中国法院往往会适用中国法判定仲裁协议无效,但本案法院认为当事人有仲裁意愿,且同意在新加坡法律框架下进行仲裁,据此适用新加坡法判定仲裁协议有效。其次,允许内地法院作出临时措施以支持在香港进行的仲裁。最后,为外国仲裁机构在我国管理案件所产生的裁决在我国得到执行作出尝试。作者认为,上述新进展均表明我国法院已经从各个层面强化了有利仲裁的立场,并将通过未来的改革将其进一步巩固。

Xiaochun Liu, Xiongfeng Li从深圳国际仲裁院的角度出发,分析了我国内地与香港地区之间仲裁裁决的承认与执行中的发展与问题。作者首先回顾了我国内地与香港之间相互承认和执行仲裁裁决的历史。在香港回归前,由于我国和英国均为《纽约公约》成员国,仲裁裁决可依据该公约执行。这体现在20世纪80年代首个我国内地的仲裁裁决在香港得到执行的案件中。该争议源于一起涉及香港当事人的商业买卖纠纷,当事人将争议提交给贸仲深圳分会(即深圳国际仲裁院前身),并于1988年获得裁决。当事人向香港法院提出执行请求时,被执行方提出了两项抗辩:其一,贸仲深圳分会在其被仲裁协议选择以及受理案件时尚称为“贸仲深圳办事处”,而其随后变更名称为贸仲深圳分会,并以其新名称作出裁决,其与当事人合同所选定的机构不符;其二,仲裁协议签订时《纽约公约》尚未对中国生效,故不应适用。上述两个理由均为香港法院所驳回。法院认为,名称变更并不能代表机构本身不符合仲裁协议,而《纽约公约》的适用范围考察的是裁决作出时,而非仲裁协议签订时是否对当事国生效。这一案件不仅是我国内地作出的仲裁裁决在香港执行的第一案,同时也是香港法院适用《纽约公约》执行外国仲裁裁决的第一案,具有划时代的意义。

在此基础上,作者进一步考察了我国内地作出的仲裁裁决在香港的执行情况。在香港回归前,绝大多数裁决均得到了执行,在150余例中,仅有两例不予执行。而反过来,在26起香港仲裁裁决在内地法院申请承认和执行的案件中,约半数得到了执行。香港回归后,《纽约公约》不再适用。这带来了一定的不确定性,故而两地通过《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》对相互的仲裁裁决承认与执行作出了类似于《纽约公约》规范。此后的仲裁实践中,大量仲裁裁决在香港得到执行,而深圳国际仲裁院占比显著。此外,深圳国际仲裁院还为当事人选择该机构、适用UNCITRAL仲裁规则在香港仲裁提供了实践指引,进一步促进区域内仲裁服务的多样化。

与此同时,作者指出我国《仲裁法》及其他相关法律缺乏对“仲裁地”这一法律概念及其法律意义的规定,这在实践中造成了一定的不确定性。尽管实践中已有一些案例对仲裁裁决的国籍根据其仲裁地进行判定,但这些案例并不能替代法律层面对于这一问题彻底、全面的规定。例如,关于内地仲裁机构以香港为仲裁地管理的仲裁程序所产生的裁决,其国籍需要进一步明晰,其中当事人是否能够分别在内地法院和香港法院申请临时措施,其能够提起撤销之诉和执行之诉的法律依据等,也都取决于其国籍判定。作者建议应当对这一问题在立法层面予以明确,并采用灵活立场,对当事人在不同情况下的救济权予以全面保护。

Shen Wei, Shang Shu对1995年至2015年间最高人民法院做出的98个关于仲裁裁决司法审查的批复中所体现出的地方保护主义问题进行了实证分析。在98个案例中,39个为申请撤销裁决,其余为申请裁决执行。其中20个案例由中方当事人提起,其余为外方当事人提起。在98个案例中,40个案例结果维持或执行了裁决,也即,最高人民法院对40.8%的下级法院提出的撤销裁决或不予执行的请示意见予以驳回。然而,驳回率对于中外方申请人提起执行的案件差别很小,这可能是地方保护主义并不显著的一个侧证。而在撤销裁决案件中,外方当事人提起案件的驳回率很低,而中方提起案件的驳回率较高,这可能体现出中方当事人在本地法院提起撤销裁决案件中一定程度的地方保护主义。但总体而言,国籍对于案件结果的影响不起主导作用,尤其在最高人民法院通过内部报告制度进行干预后,其结果可能更加有利于外方当事人。此外,作者还分析了法院地、争议类型、仲裁机构、涉案金额、撤销裁决或拒绝执行裁决的理由、年份对于结果的影响。总体而言,经济欠发达地区法院提交的请示被驳回的比率更高,可能源于其下级法院对相关法律的解释和适用缺乏灵活性。与外国仲裁机构作出裁决有关的请示被驳回的比率略高于国内仲裁机构的相关案件,体现出基层法院对于外国机构一定程度的不友善态度。涉案金额更低的案件相关的请示的驳回率更高,这可能源于下级法院在审理中对涉案金额较高的案件本身就抱有更为审慎的态度。从年份来看,案件数量在2003—2010年间较高,而2003—2006年间的驳回率较高,这可能反映出随着时间推移和经验积累,最高法院和下级法院对这类案件的理解都更深刻和统一,因此案件数量和驳回率都有所回落。此外,争议类型以及撤销或不予执行裁决的理由和驳回率之间的相关性不显著。

作者通过实证分析指出,总体而言,上述案例并未显示出地方保护主义是阻碍外国仲裁裁决在我国执行的主要原因,而最高人民法院所采纳的内部报告制度体现了一定程度的纠错作用,遏制了地方法院可能的地方保护主义倾向。此外,这一制度还具有司法监督的功能,在上诉制度实证效果不够理想的情况下,可以更好地统一关于涉外和外国仲裁司法审查的尺度,并且能够实现创造对外商友善的法律环境,达到吸引外资和发展外贸等政策性目的。但作者同时也指出,内部报告制度具有不透明、不够有效率等特点,并且在相当长一段时间内造成国内仲裁与涉外、外国仲裁被区别对待的情况。

Beibei Zhang分析了丰岛股份公司与被申请人高密鲁源纺织有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案中各级法院对仲裁员资质问题的处理,并提出了改进建议。该案中,两名技术仲裁员在仲裁程序启动后、仲裁裁决作出前,因未能通过相关考试而失去技术仲裁员资格。在裁决作出后,当事人才知晓这一情形,并据此提出拒绝裁决执行。潍坊市中级人民法院认为应拒绝裁决执行,山东省高院多数意见认为应当执行,而少数意见认为应拒绝执行。最高人民法院援引了其1998年的司法解释,认为仲裁员在组庭后、裁决作出前失去资格,只影响随后的仲裁而不影响当前的仲裁,故不应拒绝执行。这一说理的问题在于,首先,其说理过于简略,对当事人是否对仲裁员资格及其涵盖时间段进行约定没有进行考察。其次,山东省高级人民法院的说理中对仲裁庭管辖自治原则的援引值得商榷。尽管法院正确地指出了应当适用法院地法即英国法的仲裁庭管辖权自治原则,但这一原则和本案并不十分相关,因当事人在事后才得知仲裁员失去技术资格的事实,故并没有在仲裁程序中据此提出抗辩,仲裁庭并未对这一问题做出论断,因此不存在法院的审理干涉了仲裁庭在这一问题上的独立判断的问题。而同样从冲突法角度说,仲裁员资格问题本质上仍是程序问题,对该问题的考察理论上应遵循仲裁地法,援引我国司法解释似乎存在冲突法层面的问题。此外,该司法解释本质上所处理的是仲裁机构与仲裁员未能续约对其正在进行的仲裁的影响,这与本案中仲裁员失去某种实质性的资质存在一定的差别。尽管国际仲裁实践中存在类似的逻辑,即对仲裁员资质、中立性等的要求会与仲裁的效率性相平衡,仲裁程序进行到越晚的时候通常对撤销并重新任命仲裁员这一措施的使用越审慎,但以我国上述司法解释作为这一逻辑的起点似为不妥。此外,中级人民法院所讨论的本案对地方经济的影响不应属于仲裁裁决司法审查考量的范畴。因此,作者建议在处理类似问题时,我国法院应当对质疑仲裁员的不同理由作出区分,对仲裁不同阶段中的仲裁员相关问题采用何种标准予以考察进行明确,正确理解仲裁庭管辖权自治原则,并在判决中提供更详尽的说理。

Meng Chen对我国仲裁裁决司法审查的实践进行了理论和实证分析。作者认为我国仲裁体系以及仲裁裁决司法审查机制存在的问题包括:对国内仲裁和涉外、外国仲裁采取双轨制,这一分类法缺乏对外国仲裁机构在我国仲裁及临时仲裁的规定,以及对不同类型的仲裁裁决司法审查标准和尺度存在不一致;撤销裁决之诉和执行仲裁裁决之诉的审查机制和范围存在重复性,导致司法程序缺乏效率,并且存在由不同的法院分支进行审理、当事人可通过提交新诉求而拖延诉讼,乃至不同程序的结果出现矛盾的可能性,尽管这一问题最高人民法院已经在通过司法解释着手解决。

通过考察数个对我国仲裁裁决司法审查进行实证分析的研究以及一些原始统计数据,作者认为,我国法院整体上撤销裁决和拒绝执行裁决的比例都较低。从法院层面上的统计来看,251个仲裁机构中,绝大多数机构的仲裁裁决未被撤销或拒绝执行,而撤销或不予执行裁决案件只集中于某极少部分(16个)仲裁机构作出的裁决。国内仲裁的撤销和不予执行比例高于涉外和外国裁决,但这也可能与涉外和外国裁决的机构以及仲裁员质量有关。国内裁决中,违反正当程序和证据不足、伪造证据成为当事人最常提出的撤销裁决理由,虽然其成功率较低。相比较而言,在不予执行外国仲裁裁决案件中,违反正当程序和不存在有效仲裁协议是最常见的理由。作者认为,在我国的实际情况下,保留双轨制是必要的,而在立法层面做出根本性改变之前,最高人民法院的改革方向,即统一审查模式和尺度,保留一定程度的监督,是值得肯定的。从执行的实际效率来说,尽管撤销或不予执行裁决的比例很低,但当事人能够实际得到执行、获得的金钱救济比例均不高。根据一项针对北京市三中院的案例实证研究,大约只有50%的裁决最终得到了执行,而当事人获得的金钱赔偿仅有案件金额的十分之一左右。这表明,仲裁裁决的实际执行遇到的困难很多,而这与国际实践也是一致的。整体而言,我国仲裁裁决司法审查的体系和实践都得到了长足发展,其总体上是有效率的。最近的一些司法解释更在细节方面继续完善和细化了仲裁裁决司法审查制度,如案件归口,程序的简化,第三人权利保护等。然而,值得指出的是,该系统也存在很多的不足和需要进一步改进的地方,如欠缺对投资仲裁、临时仲裁的系统性规定以及相关的司法审查制度等。

七、“一带一路”与争议解决

在“一带一路”所带动的经济发展和国际经贸合作背景下,其所衍生的争议解决市场成为业界和学术界的关注重点,近年来得到了充分讨论。在这一议题下,不同争议解决方式的竞争与互动以及市场和规制机制的新变化是讨论的热点。Annie X. Li讨论了“一带一路”背景下我国仲裁机构和法院面临的机遇与挑战。作者比较分析了我国主要仲裁机构和国际领先的仲裁机构近年来发展的数据和仲裁员列表中外籍和港澳台籍的比例,总结认为,尽管我国国际经济贸易近年来得到了长足发展,但其带来的争议解决市场的发展主要体现在国外的仲裁机构,而非我国的仲裁机构。我国仲裁机构的业务增长主要体现在国内仲裁,其国际化程度仍然较低。但与此同时,“一带一路”相关的大量涉华交易为我国的仲裁机构提供了新的机会。作者建议,我国的仲裁法律框架应当作出如下调整,以使其在国际市场上更有竞争力:增强仲裁法律环境的中立性,实现法律规则的标准化和透明度,提高仲裁员质量,与国际通行的规则如《示范法》接轨,提供长期一致的、有利仲裁的司法支持,并对相关的司法裁判予以公开。与此同时,也应该重视外国判决在我国执行制度的发展。

David Holloway撰文分析了我国最高人民法院国际商事庭与“一带一路”背景下争议解决的发展。作者在分析国际商事法庭的特征时着重分析了其与仲裁等其他争议解决方式的联系。例如,国际商事法庭对受案范围的定义强调“国际”和“商事”两大特征,其用意在于吸引可能选择仲裁或者外国法院的当事人将案件提交国际商事法庭。和仲裁相比,国际商事法庭的诉讼程序受到我国程序法律的限制,如语言、法官国籍等,但在国际商事法庭也提供了一定程度的灵活性,如法官必须中英文流利,一些外国文件无需经过烦琐的公证、认证,由部分成员为外籍的专家委员会承担一些调解职能等。在实践中,当事人,尤其是外国当事人仍然会考虑国际商事法庭能否正确适用外国法律、公平对待当事人等问题。而其是否会倾向于选择国际商事法庭,也取决于其判决的可执行性,在这一方面仲裁具有显著优势。同时,国际商事法庭还负责处理一些与仲裁案件相关的司法程序,如仲裁裁决的撤销和执行。但由于其对受案范围的金额门槛设置较高,其也难以成为外国商事仲裁裁决执行的唯一机构;其能受理的撤销和执行案件的范围需要进行进一步地厘清。国际商事法庭对加强诉讼、调解和仲裁的结合采取了一定的措施,但其和具体施行方式仍有待进一步的探索。例如,国际商事法庭和其所列举的调解和仲裁机构将以何种方式进行合作,被列入合作的机构未来是否有可能增加外国机构等。与此同时,作者对国际商事法庭的受案范围排除了国家与投资者之间的投资争议提出了自己的意见,其认为在“一带一路”背景下,能够将争议提交投资仲裁的情况受到并不完善的条约和复杂的本地法的多重限制,国际商事法庭如果能采纳此类争议,则有可能成为投资仲裁的有力竞争者,而这需要在法庭的定位和运作机制上进行进一步的明确。

上述观点得到了最高人民法院国际商事法庭法官Xiangzhuang Sun相关文章的呼应。该文同样认为国际商事法庭对于国际仲裁而言,吸取了其迅捷、方便的特质,同时又克服了其费用高昂等问题,更确切地说是相互补充的关系而非竞争关系。同时,作者也指出在国际商事法庭的进一步发展中,应考虑与国际领先的仲裁机构合作,而非仅仅局限于目前的国内仲裁和调解机构。这对于提高我国国际商事争议解决服务水平和国际商事法庭的国际竞争力有重要意义。

八、专项仲裁

仲裁这一争议解决方式不仅在国际商事领域得到了长足发展,也在一些专门领域得到了重视。例如,Xueliang Ji探讨了仲裁在国际税收争议中的运用,并建议我国在国际双边或多边税务关系中考虑采取强制仲裁机制。作者首先考察了国际税务实践中的多种争议解决方式及其优缺点,如本地救济、相互协商程序(mutual agreement procedure)以及仲裁。相比较而言,前二者受到涉及争议的不同国家的本地税务机关的影响较大,而当事人权利难以得到保证。因此,仲裁成为保护当事人利益的一种选择。而这可以进一步分为国际投资项下的仲裁和国际税务协定下的仲裁。前者的优势在于其不受国际税务协定关于仲裁的前置条件的影响,不受制于该纠纷是否被国内税务机关解决或通过相互协商程序解决的条件,而可依据国际投资协定下的仲裁机制提起;但其缺陷在于,很多投资协定对此进行了排除或限缩规定,因而一些争议无法通过这种方式得到救济。另外,一些国际税务协定也提供了仲裁作为争议解决的方式,作为本地救济和相互协商程序的补充。作者建议我国在国际税务协定中采纳强制仲裁方式,因其能够对当事人提供更好地保护。作者建议,对金额较小的简单税务争议采取“底价仲裁”方式(Baseball arbitration, or last-best offer arbitration),即仲裁庭从双方税务机关提供的争议解决方案中择一;而对金额较大的复杂税务争议采取独立仲裁方式,由仲裁庭对救济方案作出决定。此外,作者提出可以以自贸区为试点开展税务仲裁的相关实践,从而在随后的投资协定制定中将其逐步落实,实现与国际实践的进一步接轨。

投资者—东道国仲裁既具有国际仲裁的一些共同特质,在实体法层面上又属于国际投资法的范畴,其近年来的发展以及我国对其的参与也得到了广泛关注。Yuwei Liu考察了ICSID,UNCITRAL以及贸仲投资仲裁规则在“一带一路”相关投资仲裁语境中的优缺点。作者认为,ICSID仲裁的优势在于其能够提供一个相对独立且完整的仲裁体系,由独立的机构进行管理和监督,而不受任何特定法域的局限。其仲裁裁决具有终局效力,且由于成员国已经加入《华盛顿公约》,具有执行仲裁的国际义务。与此同时,其被中国和很多“一带一路”沿线国广泛接受,故在选择方面容易达成一致。但其存在费用高昂,案件程序时间长等问题,并且由于个案的裁判之间缺乏一致性而被广泛批评。与此相比,UNCITRAL规则下的临时仲裁具有灵活性,其表现在诸多方面,如当事人提出对仲裁员的回避请求的标准更低,其不需要当事方成为特定公约的成员国,程序上因没有机构参与而更为简单,成本也较低。然而,从另一角度看,由于没有国际公约作为支撑,其仲裁裁决的可执行性缺乏更高程度的保障。尤其在我国加入《纽约公约》时所作的商事保留和坚持绝对主权豁免的前提下,投资仲裁裁决能否顺利执行存在不确定性。而其裁决也缺少类似ICSID的撤销审查(annulment),或者其他上诉机制,其仲裁程序的实践也表明,费用和效率问题广泛存在。此外,由于我国法律层面并不承认临时仲裁,其仲裁相关法律与国际通行的规则也存在一定差距,UNCITRAL仲裁规则能否在我国语境下顺利运行或者被我国当事人接受也存在一定障碍。与之相比,贸仲所推出的《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则(试行)》更适应我国的法律体系和语境。例如,贸仲提供了更多中国籍或熟悉中国语境的仲裁员,其收费也显著低于国际投资仲裁的普遍水平,其规则还提供了新近仲裁实践中出现的合并仲裁、第三方资助仲裁等较为先进的规则,为当事人使用这些仲裁的新机制提供了明确基础。此外,当事人还可以选择贸仲香港分会,以规避我国《仲裁法》中一些不符合投资仲裁运行的限制。其规则中符合我国文化和仲裁实践的部分也能更好地适应我国当事人的期待。然而,其问题主要在于我国仲裁机构欠缺投资仲裁的相关实践,我国目前的投资协定中往往选择ICSID或UNCITRAL仲裁,也没有明文选择贸仲,仅在新近的一些投资协定中允许了当事人选择其他机构,为其提供了可能。而ICSID和UNCITRAL规则下的投资仲裁均存在一定的不足。尤其是在“一带一路”背景下,一方面ICSID仲裁并未被所有沿路国家所接受,另一方面国际投资仲裁的费用和效率问题对于发展中国家十分显著,而贸仲在商事仲裁方面具有良好声誉,费用上的优势和文化上的优势等均可以为我国仲裁机构走向投资仲裁市场提供契机。

Wei Shen从Hela Schwarz GmbH v PR China一案的角度出发,研究了投资仲裁中并行程序(parallel proceedings)的相关法律问题。在本案中,外国投资者因涉及强制拆迁问题,首先通过我国的行政诉讼程序寻求救济,然而两审均败诉。投资者随后依据中德BIT提出ICSID仲裁请求,并申请维持原状的临时措施。作者认为,并行程序问题在国际仲裁中并不鲜见,其中的管辖权和既判力问题一直是实践中的难点。这一仲裁程序问题在投资仲裁语境中也得到了凸显。为应对此种问题,不同的投资协定文本采取了不同的做法,如穷尽地方救济条款,或者岔路口条款等。在此基础上,作者考察了我国投资协定中的几种具有代表性的文本,一为争议无法在一定时间框架内以国内途径得以解决,则当事人有权提起投资仲裁,此为我国早期投资协定常用的方式;这种做法的问题在于其未能要求当事人退出国内的争议解决途径,故而不能排除并行程序的存在。二为如果当事人能够撤销国内诉讼,则有权提起投资仲裁,此为我国21世纪初在投资协定中逐步采取的模式,其对于终结国内程序的要求比第一种方式更高。然而,这一文本的问题在于其文本具有一定的模糊性,而且我国国内行政诉讼法下一些程序终结需要经过法院批准。因此,在具体案件中,当事人如何获得提起仲裁权利,例如,是以其有提出撤销的权利为基础,还是以其最终成功撤销国内诉讼为基础,仍有待投资仲裁相关案件中的进一步解释。例如在Hela案中,涉案的投资协定采取的即是类似的模式,而具体事实情况为当事人的国内诉讼已经两审终结,在此情况下是否将其提起再审的权利考虑在内,并认为其仍具有撤回诉讼的权利从而具有提起ICSID诉讼的资格,仍有待仲裁庭对本案管辖权的决定。三为广泛存在于国际实践的岔路口条款,即要求当事人在争议解决的初始阶段即对使用国内救济还是提起投资仲裁作出选择,其对并行程序的排除比较有效。然而这一条款并未在我国的投资协定中广泛使用,大多数文本也未能排除当事人采取非诉讼的国内救济方式,或者其文本存在一定的模糊性,有待仲裁庭的进一步解释;而仲裁庭在实践中往往倾向于有利于建立自己管辖权的解释方式,在实践中也存在一定的问题。此外,还存在最惠国待遇是否可适用于程序性权利,如提起并行程序的权利的问题。作者观察到,在近期的投资协定文本起草和谈判中我国已经逐渐采取了限制并行程序的做法。作者同时指出,在涉及国家公共利益的纠纷的投资仲裁中如何保证公正,如何取得投资者和东道国利益的平衡,也是在制度构建时在国内救济和投资仲裁中做出取舍的关键点。

Leon E. Trakman, Qiao Liu, Lei Chen从比较法角度系统地考察了我国投资仲裁的发展。作者系统分析了与我国有关的投资仲裁案件的状况。总体而言,我国被诉的案件较少,其原因有诸多方面,比如投资者往往依赖于我国进行长期投资,而不想破坏这一长期合作关系;我国政府对于相关诉求准备充足;早起的双边投资协定中,仲裁条款的范围较为局限;以及投资者往往倾向于选择谈判或和解等。由于经由其他途径得到解决的投资争议,如谈判、本地诉讼和仲裁等,均难以得到系统报告与分析,其具体缘由无法进行进一步的考察。另外,我国当事人在提起投资仲裁方面也已经有了一些尝试,其对投资仲裁的关注和依赖程度在近几年逐步提升。作者还认为,随着投资仲裁理论与实践在我国的发展,也将会有更多的我国专家成为投资仲裁员。最后,作者认为我国在未来不会轻易退出投资仲裁机制,这从我国大量以投资仲裁为基础的投资协定、不断调整的投资协定文本和谈判策略上有所体现。作者认为,我国大量不尽一致的投资协定中关于投资仲裁的规定以及投资仲裁本身的分散性,使得未来短期内我国相关的投资仲裁案例对统一国际仲裁法律理论体系的贡献较为有限。而从另一个角度而言,我国政策制定者对投资仲裁的依赖程度有限,其同时也在投资协定的文本制定和谈判中充分考虑和使用其他的争议解决方式。总体而言,我国的投资仲裁实践符合国际上投资仲裁发展的大趋势,随着我国经济的发展和国际合作的加强,以及在从资本输入国到输出国方面的角色转变,其对投资仲裁的参与度以及受到的关注程度也在逐步增长。作者认为,这将促使我国在投资协定起草中对投资仲裁机制的进一步发展。

结 语

本文所归纳总结的英文文献从不同的角度出发,以传统或新颖的研究方式探讨了我国仲裁理论和实务中的不同命题。这不仅为国际读者展示了我国仲裁的现状,也为国内读者展现了我国仲裁在国际语境下的独特面貌。这些文献展现出国际语境下我国仲裁的面貌和问题,体现了国际市场和学界对我国仲裁的关注点,也体现出研究和发展的热点。例如,“一带一路”所带来的争议解决市场的变化和制度的变革构成了我国仲裁发展的大背景,也是我国仲裁与国际仲裁市场接轨的重要契机。在这一背景下,我国仲裁市场的规制者、实务工作者如何推动其发展,和国际领先的实践模式看齐,而同时保有我国独有的立场和特色,成为不同文献折射出的共同命题。无论是对我国仲裁发展趋势的探讨,外国机构仲裁和临时仲裁在我国发展的前景,还是仲裁实践中亟待解决的实体法或程序法问题,乃至对我国法院的仲裁裁决司法审查制度的讨论等,都是对这一共同命题的不同角度的探索。这不仅更新了国际市场对于我国仲裁的认知,其所提供的丰富材料与探讨问题的角度对于国际和国内的从业者具有一定的启发性,也有利于国内与国际学者和实务从业者进一步加强沟通交流,促进我国仲裁事业走向世界,深度参与国际仲裁共同体的发展。在我国《仲裁法》和仲裁制度即将面临立法改革的语境下,对国内外学者与从业者对于我国现有仲裁制度与实践的意见以及反馈进行充分的了解与探讨也具有相当积极的意义。从这一角度来说,笔者也希望这系列的文献综述能促进关于国际仲裁的多维度沟通,也希望国内理论和实务从业者多多参与,在国际舞台上进一步展现我国仲裁高速发展的新面貌。

作者:

张舒,澳大利亚迪肯大学讲师。

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