北京仲裁委员会

非对称仲裁条款在中国的效力认定

发布时间: 2022-5-2   供稿人:覃曦菡

本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑,总第117辑,本期责任编辑赵菡清,本文作者:覃曦菡

摘要

非对称仲裁条款仅仅允许一方当事人从诉讼或仲裁中选择其一作为争议解决方式,而另外一方只能服从安排。目前,中国尚未对此有专门规定,司法实践中的意见也并不一致。笔者在对其概念、类型、特征、性质以及背后的价值考量进行梳理之后,通过研究分析中国关于仲裁协议有效性的规定和司法判例,发现非对称仲裁条款是否有效的争议焦点在于我国关于“或裁或审”协议无效的立场是否会成为其效力认定的法律阻碍,以及非对称仲裁条款是否实质违反了我国的“或裁或审”制度。经分析,非对称仲裁条款并不等同于“或裁或审”协议。无论是受益方行使选择权前后还是放弃选择,理论上都不会出现又裁又审问题。最后,笔者结合中国的实际情况提出了相应建议。

关键词

非对称 仲裁条款效力 意思自治原则 平等原则 “或裁或审”制度


一、非对称仲裁条款概述

(一)非对称仲裁条款的概念梳理

一般而言,争议解决条款具有中立性。无论发生何种争议,都必须依照合同中已经约定好的方式进行解决,而不能应任意一方当事人的需求而发生临时的变动。但是在商事实践中出现了一种特殊的争议解决条款——非对称仲裁条款(Asymmetrical Arbitration Clauses),引起学界关注。在争议解决的语境下,非对称指的是只赋予一方当事人从诉讼或者仲裁中选择其一作为争议解决方式。该条款反映出合同中的一方当事人处于更优越的谈判地位,特殊的权利设置使其能在争议发生之后再对诉讼和仲裁作出选择,从而确保纠纷能够在最有利于己方的平台获得审理。拥有选择权的优势一方通常被称为受益方(Beneficiary),而没有选择权的被动一方则被称为非受益方(Non-beneficiary)。

需要说明的是,事实上外国学界和实务界中更为常见的命名为“Unilateral Optional Arbitration Clauses”(单边选择仲裁条款),而在我国多数研究者经过学习借鉴也选择命名为单边选择仲裁条款。但当外国学者提及Unilateral Optional Arbitration Clauses时,绝大多数情况下他们专门指的是一方当事人必须将纠纷提交法院,但另一方当事人还能选择仲裁的情形。而中国研究者在使用同一概念时,所指范围更广,还包括一方当事人必须将纠纷提交仲裁,但另一方当事人还能选择诉讼的情形。因此,为了避免歧义,本文遵从Gary B. Born的做法,将此种特殊的管辖约定命名为“非对称仲裁条款”。此外,以“非对称”作为修饰语比起“单边选择”更为合适的原因还在于受益方并不总是也并不必然行使其单方性权利;该条款的本质特征在于一方当事人比另一方当事人拥有更多的争议解决方式选择权,权利的不对称性是其本质特征。

(二)非对称仲裁条款的类型划分

从对非受益方的限制以及受益方的选择范围进行区分的角度而言,非对称仲裁条款可以分为两类。第一类为单边诉讼条款,根据该条款,当事人之间的纠纷都应当提交仲裁,但其中一方当事人还拥有选择诉讼的权利;第二类为单边仲裁条款,该条款中当事方应当以诉讼为争议解决方式,但特定一方当事人还能选择仲裁。

从受益方是否明确、特定的角度而言,也可将非对称仲裁条款分为两类,即受益方特定的非对称仲裁条款,以及受益方非特定的非对称仲裁条款。所谓受益方特定,即在非对称仲裁条款中已经明确某特定一方当事人,例如某银行拥有从仲裁和诉讼中做出选择的权利。而受益方非特定,即并不指定某一方当事人拥有选择权,而是约定申请方/原告有权进行选择,典型案例为俄罗斯的Piramida LLC v. BOT LLC案,英国的Ourspace Ventures Limited v. Halliwell案。实践中,受益方特定的非对称仲裁条款比较常见,但做类似于后者约定的情况较少。

此外,尽管大多数的非对称仲裁条款通常会在书面上明确约定某一方有权选择仲裁或者诉讼,而另一方只能服从安排。但也应当注意实践中存在更为隐晦的约定方式,即约定某特定的一方(例如消费者)必须将关于合同的所有争议提交仲裁/或者诉诸法院;然而对于合同另一方(例如经营者)是否必须也选择仲裁/诉讼避而不谈,但其实质上等同于赋予了他们其他争议解决方式的选择权。

(三)非对称仲裁条款的典型特征

1.混合性

非对称仲裁条款同时包含了仲裁以及诉讼两种争议解决方式,因而其不同于一般的仲裁条款或者管辖权条款,具有鲜明的混合性。该条款中同时包括两种意思表示,即将争议提交仲裁的意思表示以及将争议诉诸法院的意思表示。实践中,当事人一般还会就两种争议解决方式的细节做出明确约定,包括法院地、仲裁地、仲裁员的人数等。

2.不对称性

不对称性是非对称仲裁条款的特征,也是其饱受争议之处。非对称仲裁条款仅仅赋予一方当事人从仲裁和诉讼中做出选择的权利,另一方当事人只能进行仲裁或者只能进行诉讼。一方当事人比起另一方在争议解决方式的选择上拥有更多选择。因此,这种特别的约定将导致受益方比非受益方在纠纷解决程序的启动方面拥有显著优势,造成权利义务的不对等。

3.单方性

单方性即指在纠纷发生之后将以何种争议解决方式进行解决是由受益方单方行为所决定,仅仅需要受益方的意思表示,此时并不需要再和非受益方进行又一轮协商或者额外再取得非受益方的同意。受益方之所以能够获得此种单方性权利是基于双方对此达成了约定。在条款订立之时,非受益方对自身的程序性利益进行了处置,同意放弃争议解决方式选择权,并自愿承担服从受益方程序安排的义务。

(四)非对称仲裁条款的性质探讨

不同于传统的仲裁协议,非对称仲裁条款极为特殊。它的特别之处体现在:该条款具备仲裁和诉讼两种合意,当且仅当受益方做出选择之时,才指向特定且唯一的纠纷解决方式。这全然不同于传统的争议解决条款。例如若当事人约定了传统的仲裁协议,在纠纷实际发生之前,就可以明确当事人必定会将纠纷提交至仲裁庭。鉴于非对称仲裁条款的特殊性,学界关于非对称仲裁条款的性质为何并未达成一致意见,有的主张属于仲裁条款,而有的则认为系仲裁和诉讼的混合管辖条款。

若是将非对称仲裁条款认定为本质上属于仲裁协议,那么对其效力的分析应当严格依照仲裁协议的生效要件。由此也产生了两种观点,一种观点认为非对称仲裁条款属于无效仲裁协议,原因在于该条款缺乏提交仲裁的合意。另一种观点则认为非对称仲裁条款属于瑕疵仲裁协议,但能够通过补救措施使其有效。

而如果认为非对称仲裁条款属于混合管辖条款,那么应当将非对称仲裁条款理解为包含了仲裁条款和诉讼条款的管辖条款。由此,法院在审查此类条款时,就可以将其分割为两个部分来审查,即使认为欠缺提交仲裁的合意,或认为仅仅赋予一方将争议提交仲裁机构的权利是违反公平原则的,那么也仅仅是得出该条款部分无效的结论,即仲裁条款无效,但是应当支持诉讼条款的效力,尊重当事人对管辖法院的选择。笔者认为将非对称仲裁条款定性为混合管辖条款,更能充分地概括和体现其本质特征,也有利于对其效力展开分析,且在中国对仲裁合意要求较为严格的司法环境下也更有利于提出具有针对性的对策建议。

(五)非对称仲裁条款背后的价值冲突

非对称仲裁条款的效力争议实质上反映了两大基本原则——意思自治原则和平等原则的价值冲突。仲裁中意思自治的目的在于形成以仲裁当事人的选择权为支配力量的自我发展体系,赋予当事人自由订立商事仲裁协议的权利乃应有之义;与此同时,对公平公正的永恒追求要求必须对意思自治进行限制,平等原则要求不能仅仅将程序的选择权赋予一方当事人,否则将会导致双方权利不平等。

意思自治原则是私法理念的核心。意思自治以自由为前提和基础,尊重当事人的意志和权利是其基本内涵。该原则已经被各国国内法所普遍接受,也获得了各国际仲裁机构的承认,已经成为商事仲裁中的首要原则。商事仲裁的意思自治直接以管辖权的归属和裁判的具体程序为内容。双方当事人通过达成合意的方式将对裁判权的权威确信赋予仲裁庭。意思自治原则的价值就在于赋予当事人对于争议解决的选择权和控制权,不受外界的干预。当事人关于争议解决方式的商定、仲裁条款的约定和设计,正是当事方实现意思自治的具体体现。

而否定非对称仲裁条款效力者所持观点莫过于当事人的自治并非没有限度,外部干预也是必需的。私法领域中另一重要原则——平等原则为意思自治划定应有之边界。当交易双方同样面临纠纷的发生时,他们应当对争议解决方式拥有同等的选择权,即他们应当都能从诉讼或者仲裁中做出选择或者都应当只能将争议提交至特定的平台进行解决。仅仅一方拥有选择仲裁的权利很显然违反了平等原则,那么国家权力不能消极放任当事人随意减损另一方的权利。鉴于此,剥夺其中一方程序选择权的仲裁条款的效力不应当得到承认。

但笔者认为,对非对称仲裁条款是否违反平等原则的探讨,绝不能脱离条款产生的背景和应用的商事场景。在金融领域中,拥有争议解决方式选择权的一方多为贷款人、担保方,作为承担更大风险的补偿,他们希望在纠纷解决方式的选择上拥有更大的灵活性。因而尽管从条款的表征上看,非受益方显然相对于受益方而言处于不利的地位。但无论是从实体还是程序的角度进行考察,非对称仲裁条款都未实质损害非受益方的权利,也即并未实质违反平等原则的要求;相反,此种仲裁条款设计更好地维护了合同双方当事人之间权利和义务的微妙平衡。不过,在涉及消费者等弱势群体时,则不能放任处于经济优势地位的一方滥用非对称仲裁条款,否则将严重损害弱势一方的利益。

二、中国关于非对称仲裁条款效力认定的司法现状

(一)关于仲裁协议效力的相关规定

根据《仲裁法》,有效的仲裁协议除了要满足形式要件,还应当满足实质要件。形式要件即仲裁协议应当以书面形式订立,口头方式无效。关于实质要件,《仲裁法》第3条要求仲裁事项必须具有可仲裁性,婚姻、收养等具有人身性质的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能提交仲裁。因此,非对称仲裁条款约定的仲裁事项不能属于上述不允许提交仲裁的范围。《仲裁法》第16条第2款还对仲裁协议应当包含的内容做出了要求,必须包含(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。我国法律对于第1项即是否具有请求仲裁的意思表示从严把握,认为仲裁条款中应当仅仅包含请求仲裁的合意。鉴于非对称仲裁条款本身关于是否必将纠纷提交仲裁的意思表示是并不明确的,因此对非对称仲裁条款效力的认定造成了较大的挑战。

此外,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法司法解释》)第7条,我国专门规定“或裁或审”协议原则上无效,除非一方提起仲裁后,另一方没有在规定时间内提出异议。在实践中,法院在处理当事人对争议解决方式约定不明确的案件时,时常援引该条款作为无效的法律依据。而这也是非对称仲裁条款效力认定面临的最大法律阻碍。

但如果非对称仲裁协议具有涉外因素,法院不会直接依据中国的法律规定和司法解释来直接认定其效力,而是首先得确定该仲裁协议的适用法律,再依据该法律来进行司法审查。根据2018年《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第14条,在确定确认涉外仲裁协议效力的准据法时,如果当事人并没有对准据法作出选择,而适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将得出不同的效力认定结论,则人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。由此可知,如果非对称仲裁协议具有涉外因素,那么中国法院根据“使仲裁协议有效”原则,很可能会倾向于认定非对称仲裁协议是有效的。

值得注意的是,1999年《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第5条第3项指出,仲裁协议显失公平则应当被认定为无效。该意见发布于20多年前,至今仍然未失效,在一定程度上反映了北京地区法院对仲裁协议进行司法审查采取的标准。而2008年最高人民法院民事审判第四庭发布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中第80问也提及,如果当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利是不平等的,违背了公平、合理的法律原则,那么应认定该仲裁协议无效。但事实上,这些都属于法院的工作指引,并非效力性强制性规定,并不具有约束力。经笔者公开检索,尚未发现实践中曾有任何法院援引前述规定以显失公平认定涉外或非涉外仲裁协议无效的判例。

(二)中国司法实践的意见梳理

中国已经出现了关于非对称仲裁条款的效力认定的法院实践,从笔者检索到的案例来看,目前主要分为三种观点:(1)无效;(2)部分无效部分有效;(3)有效。

认定非对称仲裁条款无效的代表性案例是陈某华等申请星展银行(中国)有限公司上海分行确认仲裁协议效力案。陈某华、陈某梅等作为保证人与星展银行上海分行作为权利人签订《保证合同》,该合同第19条管辖权部分约定,“(1)合同各方一致同意本合同项下与担保金融衍生产品交易有关的任何争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照届时有效的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》以仲裁方式解决。(2)上述约定并不排除星展银行上海分行在任何对本合同有管辖权的其他争议解决机构(无论一个或多个司法区域)提起主张或者申请强制执行的权利”。这也意味着,星展银行上海分行有权在仲裁程序之外选择诉讼作为争议解决方式。北京市第二中级人民法院认为,非对称仲裁条款事实上赋予了合同双方当事人既可以选择仲裁,还可以选择诉诸法院的权利,根据《仲裁法司法解释》第7条之规定,应当认定涉案仲裁条款无效。由此可以看出,在北京市第二中级人民法院看来,非对称仲裁条款即《仲裁法司法解释》第7条所规定的“或裁或审”协议,因而无法认可、支持其效力。但是北京市第二中级人民法院并没有就此进行更为详细的说理论证。

2020年海南省高级人民法院对非对称仲裁条款作出了部分无效部分有效的认定。在海南某小额贷款有限公司与海南某房地产开发有限公司、周某管辖案中,合同第10条约定合同争议的解决方式是:“本合同项下的任何争议,应由双方友好协商解决,若协商不成,乙方可向甲方所在地的人民法院提起诉讼,甲方可自行选择以下任一方式维护权利,乙方无异议:1.向甲方所在地的人民法院提起诉讼;2.向海南仲裁委员会申请仲裁;……”该争议解决条款要求乙方以诉讼方式解决纠纷,但是甲方可以从诉讼和仲裁中择其一来维护自身权利。法院认为选择权的特殊约定因为允许甲方又能选择诉讼又能选择仲裁,根据《仲裁法司法解释》第7条当属无效。但是根据2017年《民事诉讼法》第34条的规定,合同争议解决方式中关于管辖法院的约定符合法律规定,应当认可其效力,对当事双方具有约束力。海南省高院并没有否定非对称仲裁条款的整体效力,其采取了分割处理的方法,从而认定部分有效部分无效。

在厦门某化工有限公司诉瑞士艾伯特贸易有限公司买卖合同纠纷案中,上海市第一中级人民法院则支持了非对称仲裁条款之效力。双方在《销售确认书》约定“出售方瑞士艾伯特贸易有限公司可以选择将由此产生的一切争议提交瑞士楚格州法院解决或根据巴黎国际商会仲裁调解规则在楚格州进行仲裁”。厦门某化工有限公司认为该条款赋予了瑞士艾伯特贸易有限公司单方选择争议解决方式的权利,却限制了己方诉讼的权利,故而起诉到上海市浦东新区人民法院。上海市浦东新区人民法院认定非对称仲裁条款有效后,厦门某化工有限公司又上诉至上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院经审理认为,尽管该约定授予瑞士艾伯特贸易有限公司一方单方决定争议解决方式的权利,但该约定是双方自愿达成的,法院应当尊重当事人的意思自治。法律对于此种特别约定并无禁止性规定。且法院认为该约定并不足以造成双方权利义务显失公平。最终上海市第一中级人民法院支持了非对称仲裁条款的效力,驳回上诉,维持原裁定。

上海市的两级法院对于非对称仲裁条款的效力认定都保持了一致看法。首先,经研究现行法律法规,发现并无禁止此类管辖约定的规定;其次,考察双方的缔约过程,发现并无胁迫、欺诈等情形,确系当事人出于自愿达成的约定;最后,经分析认为并未违反平等原则,并未导致显失公平。最终,法院秉持支持意思自治原则的精神,认定非对称仲裁条款为有效。

上海市的法院和海南省高级人民法院在处理此种新型管辖约定时的思路都值得其他法院借鉴。倘若直接套用《仲裁法司法解释》第7条认定非对称仲裁条款整体无效,事实上是懒于思考,惰于分析的表现,其并未真正站在试图解释当事人真实意思表示的基础上,进行合理公平的认定。此外,对当事人出于真实意思表示的管辖约定的效力否定将不利于纠纷的化解,也严重违背当事人意思自治原则。

三、非对称仲裁条款是否违反“或裁或审”制度之辨

《仲裁法司法解释》第7条规定“或裁或审”协议无效。鉴于非对称仲裁条款的设计与“或裁或审”协议十分相近,从表面上看差异在于前者仅仅是一方拥有争议解决方式的选择权,而后者则是能平等地做出选择,某种程度上说非对称仲裁条款可被视为“或裁或审”协议的一种变形。因而,国内外学者关于非对称仲裁条款在中国之效力认定,最为担心的是《仲裁法司法解释》第7条是否会成为非对称仲裁条款有效的法律阻碍,以及非对称仲裁条款是否实质违反了我国确立已久的或裁或审制度。

(一)“或裁或审”条款无效的因由及反思

根据《仲裁法司法解释》第7条,如果仲裁条款和管辖权条款并存,原则上仲裁条款是无效的;除非一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议。尽管第7条之但书提供了无效的例外情形,但是仲裁管辖权的成立不是因为仲裁协议本身有效,而是因为一方当事人放弃了对仲裁管辖权的异议。因此,我国对“或裁或审”条款之效力的态度明确且严格,即此类条款之效力无法得到承认。它的上位法基础是《仲裁法》第16条第2款,即仲裁协议应当包含明确的仲裁合意。《仲裁法司法解释》第7条体现了我国对于“请求仲裁的意思表示”的要求是十分严格的,即有效的仲裁协议只能有且仅有请求仲裁的意思表示。如果管辖约定中既包括“诉诸法院的意思表示”,又包括“请求仲裁的意思表示”,那么尽管条款中确实有“请求仲裁的意思表示”,也会被认定为这种意思表示是不明确的。

关于“或裁或审”条款无效的因由,最高人民法院对此的解释是:首先,仲裁和诉讼在性质上是互相排斥的,从这一点上说两者不能同时出现在同一争议解决条款中;其次,在同一条款中约定双方当事人都能同时从仲裁和诉讼中做出选择,那么到底是选择仲裁还是诉讼的意思表示不是确定的;最后,此种条款将导致出现管辖冲突的情况,可能会造成混乱的局面,还将造成仲裁和司法资源的浪费。出于这些考虑,最高人民法院主张不应当支持“或裁或审”条款的效力。

《仲裁法司法解释》第7条在实践中颇受争议,不少学者质疑最高人民法院是否确实能够通过司法解释在《仲裁法》之外创设新的仲裁协议无效事由。诚然,仲裁和诉讼是互斥的纠纷解决程序,并且有效的仲裁协议也将排除法院管辖。但是排除法院管辖权是有效仲裁协议的当然结果,却从来不是仲裁协议的生效要件。我国关于仲裁的法律制度也并未要求仲裁协议中应当写明排除法院管辖。因而,两种解决方式并列于当事人的管辖约定当中,不应当成为仲裁协议无效的理由。

(二)《仲裁法司法解释》第7条不适用于非对称仲裁条款

需要明确的一点是,非对称仲裁协议并不属于“或裁或审”协议。正如前文所述,尽管两者都在条款当中同时约定了仲裁和诉讼两种争议解决方式,可两者之间依然有显著区别。在“或裁或审”条款中,双方当事人平等地享有选择权,即任何一方都能够要求将纠纷提交仲裁或者诉讼。然而在非对称仲裁条款中,仅仅一方有权进行选择。

在“或裁或审”条款中,一方面,关于仲裁或者诉讼的选择权是双向的;另一方面,因为双方都有权进行选择,很可能出现双方做出不同选择从而不能就争议解决方式达成一致意见的局面,因此“或裁或审”条款在国际实践中也常被称为“相冲突的管辖条款”。事实上,若当事人还需就如何解决纠纷另行进行商讨从而确定是诉至法院还是提交到仲裁庭,“或裁或审”条款作为争议解决协议难免落入形同虚设的境地。

非对称仲裁条款并不会出现两方都进行选择、两方产生矛盾的情况。根据该条款的设定,仅有一方当事人有权进行选择。非对称仲裁条款不允许非受益方进行选择,非受益方只能服从受益方的安排,按照受益方选定的方式来解决双方之纠纷。

非对称仲裁条款终究将指向特定且唯一的争议解决方式。依据该条款,并不会出现双方当事人无法达成一致意见时还需另就纠纷解决程序进行商讨的情况。因而,尽管表面上非对称仲裁条款和“或裁或审”协议较为相似,但是经仔细考究,非对称仲裁条款并不等同于“或裁或审”协议,也不属于“或裁或审”协议的一种类别。所以,并不能依据《仲裁法司法解释》第7条直接认定非对称仲裁条款无效。

(三)非对称仲裁条款未实质违反“或裁或审”制度

“或裁或审”制度的设计初衷和核心要求在于当事人选择某一特定争议解决方式的意思表示应当是明确的。《仲裁法》中关于仲裁协议的有效要件也明确要求存在有效的仲裁合意。在我国,若是同时约定诉讼或者仲裁,相当于当事人并没有对争议解决方式作出明确的约定,也即缺乏请求“仲裁”的有效合意。尽管非对称仲裁条款设计较为复杂,囊括了仲裁和诉讼两种争议解决方式。但事实上,非对称仲裁条款并未实质违反“或裁或审”制度,原因在于无论是受益方行使选择权之前、行使选择权之后还是放弃选择,理论上均不会出现又裁又审问题。

在受益方行使选择权之前,尽管非对称仲裁协议中提供了诉讼或者仲裁两种争议解决途径,但是应当视为事实上受益方和非受益方还未就争议解决方法达成协议。那么在这种情形下,就不涉及既将纠纷提交仲裁又将纠纷提交法院的问题。

在受益方行使选择权之后,因为非受益方原则上并不能对此有异议而只能接受受益方启动的争议解决程序。那么此时,争议解决方式随即确定下来,也不会出现又将争议提交另一纠纷受理平台的情况。表面上看非对称仲裁条款本身并没有指定以何种程序作为争议解决方式,但事实上只要受益方做出选择,那么该仲裁条款就如同其他常规的管辖协议/仲裁条款一样是确定且唯一的。

如果受益方放弃行使选择权,那么非对称仲裁条款事实上就失去了其特殊性。既然双方当事人都没有选择权,那么该条款与一般的仲裁条款无异。在这种情况下,仲裁协议效力也是无可争议的。

综上所述,非对称仲裁条款在纠纷解决方式的选定上具有确定性,本身并不会导致既选择仲裁又选择诉讼的情况发生。因而,其实质上并没有违反“或裁或审”制度。但是,因为目前非对称仲裁条款的效力在世界范围内并没有形成一致意见,我国也并没有就此条款的效力作出明确规定且实践中法院的意见也并不相同,在此种效力不明确的情况下,可能会出现双方当事人就协议效力产生分歧而引发平行仲裁诉讼程序。

四、对非对称仲裁条款的中国思考

(一)过渡性考量与对策

尽管笔者在上文论述了《仲裁法》第7条并不适用于非对称仲裁条款,且非对称仲裁条款并未实质违反“或裁或审”制度,但是鉴于我国对于仲裁意思表示采取较为严格的态度,以及当前并未对非对称仲裁条款的效力出台相关司法解释,因此目前要求各级法院统一做法,一致认可非对称仲裁条款之效力也不具有现实可行性。然而即使认为非对称仲裁协议在仲裁意思表示上存有瑕疵,也不应当认定条款整体为无效。对瑕疵仲裁协议采取的是无效推定还是积极补救,反映出了一国对仲裁制度的支持力度。作为过渡性考量与对策,国际实践中补救措施包括赋予双方同样的选择权以及对非对称仲裁条款进行分割处理。其中,对非对称仲裁条款进行分割处理值得我国法院借鉴采纳。

俄罗斯Russian Telephone Company v. Sony Ericsson案中,法院最终的解决思路是赋予非受益方同等的选择权,即双方都可以从仲裁或者诉讼两种争议解决方式中进行选择,由此将非对称仲裁条款变成双边选择仲裁条款,使双方当事人的利益恢复平衡。有学者对此评价道,法院的做法事实上已经实质改变了该仲裁条款的适用范围和结构,当事人的意志被否定了,该条款的根本目的——赋予一方选择的特权最终无法实现。而在我国,因为“或裁或审”协议的效力已经明确被否定,因而无论如何这种处理方式在我国都不具有可行性。

另一种过渡性对策是对非对称仲裁条款进行分割,即只让非对称的部分无效。人们争议的是受益方所拥有的额外的权利,但是对于双方都能选择的争议解决方式是没有异议的,因为双方对此显然达成了合意。那么让“不公平”的瑕疵部分无效,可以使得双方恢复平等、利益平衡的关系。普通法国家的司法实践中将此种做法称为“蓝色铅笔规则”,即法官可依自由裁量权删除不合理的部分,使有效部分得到执行。如前所述,在海南某小额贷款有限公司与海南某房地产开发有限公司、周某管辖案中,海南省高级人民法院采取的也是这种做法,尽管并不承认仲裁条款是有效的,但是认可了当事人关于管辖法院的约定。鉴于我国目前还是对仲裁合意从严审查,那么认定部分有效部分无效不失为一个较好的处理方式。

(二)未来发展方向与设想

尽管“部分有效部分无效”的处理方式确实较为可取,但是此种“中庸”做法并非最为理想。仅仅因为在约定中未明确排除法院管辖的可能性,就直接认定不存在有效的仲裁合意未免过于严苛,也不符合支持仲裁的发展趋势,更不利于我国实现打造“全球友好仲裁地”的目标。此外,基于上述分析,《仲裁法司法解释》第7条并不适用于非对称仲裁条款,而且非对称仲裁条款最终将指向唯一特定的争议解决方式,并未实质违反“或裁或审”制度。既然非对称仲裁条款并没有违反禁止性规定,那么不宜直接认定条款整体无效;在不存在其他效力瑕疵的情况下,应当认可其有效性。

未来,从制度构建的角度出发,应当注重平衡双方当事人之间的权利义务关系,应当对受益方的选择权施加必要限制。具体而言,应当明确受益方被视为放弃选择权的情形。如果在非受益方提起仲裁或者诉讼之后,受益方一直消极应对,在实体答辩之前都未表示希望行使选择权或者未表示要求以另外一种争端解决方式解决争议,那么受益方应当被视为放弃选择权,至此之后受益方不得再就同一纠纷主张选择权。此种安排亦将有利于减少平行程序的发生。

另外,当仲裁庭/法院在认定非对称仲裁条款的效力时,应当对非受益方的意思表示是否真实予以特别关注,注重审查非受益方是否了解非对称仲裁条款的存在及其内涵,以及是否确实同意此种特殊的权利安排。尤其应当警惕非对称仲裁条款被大型公司利用为强制消费者仲裁的工具。尽管经笔者检索,目前尚未发现与消费者相关的非对称仲裁条款的中国案例。但是根据美国已有判决,法官对于消费者争议中的非对称仲裁条款的效力审查都采取较为谨慎的态度,认为若是采取格式合同方式和消费者约定非对称仲裁条款则具有压迫性,一般较难认为消费者是自愿同意的。事实上,我国针对经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议时亦有特殊要求,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第31条强调,如果未采取合理方式提请消费者注意格式合同中的管辖协议,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。鉴于管辖协议和非对称仲裁条款同为争议解决条款,关于管辖协议的相关规定亦值得借鉴。因而,针对未来可能出现在消费者合同中的格式化非对称仲裁条款,我国亦应当要求经营者采取合理方式进行提醒,否则消费者的知情权难以得到保障,更难以保证消费者确实同意此种特殊的争端解决条款。

结 语

如今,支持仲裁不仅是国际主流发展趋势,也符合当事人的利益。面对商事实践中出现的非对称仲裁条款,我国不能因其与“或裁或审”协议形似,就直接否定其效力。事实上,非对称仲裁条款本质上不同于“或裁或审”协议,因此不宜直接依据《仲裁法司法解释》第7条认定其为无效。无论是在受益方行使选择权之前、行使选择权之后还是丧失选择权,都不会存在“又裁又审”的问题。因此,非对称仲裁条款的效力不应当被直接否定。结合我国当前的实际情况,笔者提出了两种建议。第一,建议法院可将非对称仲裁条款进行分割处理。考虑到当前毕竟没有相关的明确司法解释,且我国对于仲裁的意思表示一直从严把握,那么作为过渡性对策,建议针对该条款中关于仲裁的约定和诉讼的约定进行区分考虑,即使认为仲裁部分的约定为无效,也应当肯定诉讼管辖的约定。第二,从长远来看,从制度设计的角度而言,应当明确受益方丧失选择权的情形,并要求经营者若在格式合同中订立非对称仲裁条款,应当以合理方式提醒消费者;此外,法院在进行司法审查时应当对非受益方的意思表示是否真实予以特别关注。

作者:

覃曦菡,中国人民大学法学院2018级法律硕士(国际法方向)。

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