发布时间： Mon May 09 10:00:33 CST 2022 供稿人：李 佳
本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑，总第117辑，本期责任编辑赵菡清，本文作者：李佳。
摘要
工程索赔作为工程管理的核心之一，其成功与否对国际承包商具有重要意义，但目前各个国家或法域对索赔程序条款的效力认定均不相同，司法实践也存在差异。本文作者从比较法的视角，结合马来西亚最近的案例法，从法律渊源和司法实践等维度分析和比较中国与马来西亚法域对索赔程序条款效力和程序瑕疵失权问题的不同观点，以期引起中国承包商对索赔问题的关注，从而加深对索赔程序性要求的重视，深入树立契约至上的理念，加强国际工程的索赔管理工作。
关键词
索赔程序要求 程序瑕疵 索赔程序条款效力 中国 马来西亚
一、前言
工程索赔是工程管理的一项核心内容，通常是指在建设工程施工合同履行过程中，合同当事人非因自身原因受到经济损失或者权利侵害时，基于法律规定或合同约定，通过一定的程序向对方主张权利的要求，主要可分为费用索赔和工期索赔两种。在国际建设工程领域，工程索赔的成败往往是决定项目盈亏的关键。然而可惜的是，这块“兵家必争之地”，未能引起大部分中国承包商的高度重视。中国承包商“走出去”历时尚短，在国际工程管理方面的能力和经验不足，尤其是在合同管理方面普遍存在短板。由于“以和为贵”“无讼”等传统理念的影响和“轻合同、重谈判”的交易习惯，中国承包商往往在项目履约过程中，不重视或者不愿意投入大量的时间和精力进行索赔管理，因此，在国际工程中，中国承包商不遵守合同索赔程序、逾期索赔的现象屡见不鲜，而这些存在程序瑕疵的索赔可能得不到业主和监理工程师的支持，使得承包商陷入索赔争议，有时甚至因此而引发诉讼或仲裁等。
不同法域在法律渊源、司法实践等方面，对索赔程序条款的效力、不遵守索赔程序承包商是否丧失索赔权利（以下简称索赔程序瑕疵即失权）等问题所持的观点和原则并不一致，值得中国承包商关注和进一步研究，从而有针对性地进行项目索赔管理和风险应对。本文拟从比较法的视角，以中国和马来西亚为例，从法律渊源和司法实践等角度分析和比较不同法域对索赔程序条款效力和程序瑕疵失权问题的不同观点，以期引起中国承包商对索赔问题的关注，从而加深对索赔程序性要求的重视，深入树立契约至上的理念，加强国际工程的索赔管理工作。
二、马来西亚法域下的索赔程序条款和索赔程序瑕疵即失权
（一）马来西亚司法裁判实践
马来西亚法律体系脱胎于英国普通法体系，同时在某些特定领域上吸收借鉴了其他国家的法律，其法律渊源主要包括普通法、成文法规、习惯法和本土法、伊斯兰教法以及国际法。马来西亚没有相关成文法对索赔程序条款效力问题作出规定，我们仅能从案例法和习惯法中去总结马来西亚对索赔程序条款效力的基本原则和观点。
1.合同范本中的相关约定
马来西亚建筑师协会出台的标准合同文本（以下简称PAM合同）在建筑业界使用广泛，合同中针对工期索赔和费用索赔，均规定了索赔程序和程序瑕疵即失权原则，具体条款如下：
23.1 如果承包商认为第23条规定的相关事件导致或将推迟竣工日期，他可申请顺延工期。前提是：（a）承包商应书面通知建筑师其要求延长时间的意图，以及可能要求延长时间的初步估计，以及延误原因的所有细节。该通知必须在建筑师指令、建筑师指令确认或相关事件开始之日起的二十八（28）天内发出，以较早者为准，发出书面通知是获得工期顺延的先决条件。
24.1 如果因24.3条规定的相关事件正常施工已经或可能受实质影响，且已经或可能给承包商造成损失和/或费用，承包商可针对损失和/或费用进行索赔。前提是：（a）承包商应书面通知建筑师其要求费用索赔的意图，以及可能要求费用的初步估计，以及延误原因的所有细节。该通知必须在建筑师指令、建筑师指令确认或相关事件开始之日起的二十八（28）天内发出，以较早者为准，发出书面通知是获得费用赔偿的先决条件。
——PAM合同（2018版）
除PAM合同外，在公共工程领域普遍使用的马来西亚公共工程局PWD标准施工合同文本（第44.3条）、亚洲仲裁中心标准施工合同文本［23.1条（d）款］、建筑行业发展管理局CIDB标准合同文本（第32.1条）均约定了索赔期限为28天/30天。且在上述标准合同文本中，均规定了在索赔期限内提交书面索赔通知是承包商获得工期顺延或费用赔偿的先决条件（Condition Precedent），也就确定了索赔程序瑕疵即失权的原则。通过这些标准合同范本，索赔程序条款和索赔程序瑕疵即失权的原则已经成为马来西亚普遍适用的行业惯例。
2.司法裁判实践
整体而言，马来西亚司法实践一般倾向于对索赔程序条款做严格解释，尊重当事人契约自由，基本支持索赔程序瑕疵即失权的原则。裁判者在面对索赔程序条款时，一般会首先识别合同中约定的索赔程序要求是否是批准索赔的先决条件。先决条件是普通法系合同法中的常见概念，是指在一事件发生前必须发生的另一事件，即在一方有强制义务来遵守相关程序，从而让自己可以行使其他合同权利。
首先，在合同条款中如明示遵守索赔程序是索赔得到批准的先决条件或者间接表示未按照索赔程序会丧失索赔权利，此类将索赔程序的遵守应视为强制义务（Mandatory Obligation）意思表达，应可认定为明显的先决条件条款，法院会尊重当事人双方的合同约定。马来西亚联邦法院Datuk Yap Pak Leong诉Sababumi Sdn Bhd上诉案中，法官认为“当合同用词非常清晰，法庭必须赋予合同效力，即使结果看起来不合理”且“法庭无权利评价或修改合同，只为避免不公或不便”。不过法官普遍对于先决条件的认定比较严苛，在Globe Engineering Sdn Bhd诉Bina Jati Sdn Bhd案例中，法官要求“先决条件必须明确、清楚地写明，不会产生任何歧义”。
其次，如果合同未明确规定索赔程序要求是先决条件，在这种情况下裁判者需要判断合同中对索赔程序的要求是强制性条款还是指导性条款，自由裁量的空间比较大。就马来西亚整体而言，采纳了英国案例法的基本原则，在大部分案例中法官从衡平法（Equity Law）的角度出发，倾向于将索赔程序条款解读为指导性条款。例如，Syarikat Tan Kim Beng & Rakan-rakan诉Pulai Jaya Sdn Bhd案例中，法官认为，未能满足索赔通知程序，并不能消灭承包商的索赔权利本身。值得注意的是，仍有少部分案例中裁判者认为应综合条款本身、整个合同及法律的一般性规定来看，判断程序要求是否为强制性，即是否构成先决条件。例如，Sunissa Sdn Bhd诉Kerajaan Malaysia及Anor案例中，合同仅约定了具体的索赔通知程序，但未约定索赔程序要求是索赔的先决条件或者未满足时是否失权。法官在判决书中仔细考量了索赔前置程序的“合理性、目的性、可操作性”，并非常精辟地写道：“英语表述具有可塑性和通用性，可以用不同的措辞来表达相同的意思。在起草商业文件时，只要不同的措辞能够清楚地反映其含义，就不应过于严格和苛刻。尽管非常不喜欢刻板地遵守程序性要求，但既然双方已经就条款的后果达成一致，则应该赋予条款应有的效力。”法官认为：“将合同条款放在一起阅读，并理解其正常的、自然的语义，索赔通知的程序要求条款确实构成了先决条件。”
索赔程序瑕疵即失权条款的效力在实践中已得到广泛认可，但条款的适用也存在限制。在马来，未遵守索赔程序的承包商一般会有两种抗辩思路，第一种是利用弃权原则（Principle of Waiver），即监理工程师或业主已经审批过此前未遵守索赔程序提交了的索赔，这样的默示行为即表示放弃了先决条件；第二种是适用阻碍原则（Prevention Principle）。阻碍原则在工期索赔中指因业主原因（Act of Prevention）导致工期延误时，业主不得要求承包商按期竣工，也就丧失对承包商处以工期罚款的权利。
在适用弃权原则的司法实践中，存在两种不同的情形。工期索赔（EOT）案例中，案例法基本确立了可通过默示行为放弃先决条件的原则。例如，在Top Speed Holding Sdn Bhd诉Conlay Construction Sdn Bhd案例（申请撤销仲裁裁决案）中，法官支持了仲裁员的主张，认为“仲裁员在事实查明中得出结论，合同双方通过其行为，表示放弃了（工期索赔程序）要求，尽管这个索赔程序要求是强制性的，但仲裁员的理据非常充分，法院无理由进行干涉”。但在笔者搜索费用索赔（L&E）案例时，发现法官的观点与上述工期索赔案例中的并不相同。例如，Perbadanan Pembagunan Pulau Pinang诉Trikkkon A Construction Sdn Bhd案例中，被告提出对合同熟知的监理工程师未对逾期索赔提出任何控诉，这种行为本身就是认为逾期索赔正当，但法官驳斥了这种观点，指出监理工程师的行为与案例事实本身毫无关系，在索赔获批前，必须严格遵守索赔通知程序。因此，被告（承包商）未按照合同要求提交费用索赔，上诉人（发包人）有权拒绝。
至于阻碍原则在工程索赔情形下的适用问题，澳大利亚北领地最高法院在Gaymark Investments Pty Ltd诉Walter Construction Group Ltd案例中开创性地确认了阻碍原则优先于合同索赔程序条款，即在发包人引起延误的情形下，即使未能按索赔程序进行索赔，承包人也不会因此丧失索赔权利。但是就马来法域下的司法实践来看，裁判者对此观点的态度并不一致。Kerajaan Malaysia诉Ven-Coal Resources Sdn Bhd案例和Nam Fatt Construction Sdn Bhd诉JST Connectors （Malaysia） Sdn Bhd及OCBCBank （Malaysia） Berhad案例中，都存在业主造成延误导致自由工期的事实，虽承包商未能按期提交索赔通知，但法官均支持了承包商索赔的权利。值得注意的是，近两年也有很多马来的裁判者不认可这种观点。Thiruppuvanam诉Ong Chong Realty Sdn Bhd & Anor案例中，裁判者认为（索赔程序要求）先决条件已经规避了阻碍原则的使用，承包商未能按照合同约定进行索赔，应认为已经失去了索赔权利。
虽然承包商在马来司法实践中通过主张“阻碍原则”来规避其自身没有依约通知的违约行为，但其能否获得裁判者的支持，目前仍存在很大的不确定性。这种不确定性本身，从本质上来看，反映出普通法系裁判者努力在维护契约自由和实现实体公正之间寻求平衡，裁判者会结合案例的具体事实情况，从判例总结出来的法律规范中选择最符合自我认知的进行适用并作出判决。
（二）两个新案例带来的变化
2021年马来西亚上诉法院的Yuk Tung Construction Sdn Bhd诉Daya Cmt Sdn Bhd and Another Appeal案例（以下简称Yuk Tung案例）和吉隆坡高等法院的KL Eco City Sdn Bhd诉Tuck SIN Engineering & Construction Sdn Bhd及Hercules Engineering（SEA） Sdn Bhd案例（以下简称KL Eco City案例）改变了上述案例法的现状，引起了业界的广泛讨论。
1. KL Eco City案例
KL Eco City案例中，原告KL Eco City公司作为Link Bridge项目的承包人，在施工过程中提交了3次EOT申请，项目监理工程师在EOT1和EOT2中分别批准了6天和13天，但最终承包商仍未能按照合同约定竣工日期完工。原告的EOT申请均未按照PAM合同约定的索赔通知期内提交通知。被告Tuck Sin Engineering（业主）主张原告逾期索赔失权，原告认为监理工程师批准EOT1和EOT2的行为本身代表已经放弃对索赔程序的要求。针对EOT逾期索赔失权问题，法官认为PAM合同条款本身已非常清楚写明在28天内提交书面索赔通知是准予工期顺延的强制性先决条件。既然原告未能满足此先决条件，这对于原告主张EOT的权利是致命性的。
至于监理工程师审批EOT1和EOT2的行为是否构成业主对索赔程序要求的放弃，原告援引W J Alan& Co Ltd诉EL Nasr Export &Import Co Ltd案例中的弃权原则（The principle of waiver），即“如果一方通过他的行为，让对方相信其不会坚持对行使合同权利应遵守的程序要求，且另一方有理由基于这样的相信而采取了行动，那么该方不得在事后要求另一方遵守合同义务，这对另一方可能造成不公”，进行抗辩。但是本案法官援引了City Inn Ltd诉Shepherd Construction Ltd案例和Tropicon Contractors Pte Ltd诉Lojan Properties Pte Ltd案例来反驳弃权原则，认为本案中监理并没有实际或表见的代理权来代表业主放弃合同权利，除非合同中明示监理有此权限。因此，监理对EOT申请的审核或批准，并不能理解为业主对索赔程序要求的放弃。监理对EOT的批准对业主不具有约束力，除非业主追认。此外，即使监理确实未能在合理时间内审批EOT，可能导致自由工期（time at large，即承包商可在合理工期内完工，而不必遵守合同约定的工期），但承包商不能因自己违约行为（未能按照程序要求索赔）而获利。针对费用逾期索赔失权问题，法官也论述了和EOT索赔一样的观点。
需要说明的是，在马来一般的行业惯例是项目监理工程师代表业主负责项目的管理，包括对索赔进行审核，监理审批索赔的权限是毋庸置疑的，而且合同或实践中均不存在业主对索赔进行二次确认的程序。但如果按照上述裁判者的观点，监理不能代表业主放弃对索赔程序的要求，且监理批准的索赔对业主不具有约束力，那么在实际意义上就不存在任何通过默示行为放弃索赔程序要求的路径。
2. Yuk Tung案例
Yuk Tung案例中，原告Daya Cmt Sdn Bhd（分包商）起诉被告Yuk Tung Construcition Sdn Bhd（总包商）违约及错误地终止合同。一审吉隆坡高院审理后作出判决，认为原告因逾期索赔，不应获得更多工期顺延，且被告的解除合同行为是合法有效的。原告遂向上诉法院提起上诉。上诉法院法官支持了一审判决。
在判决中，上诉法院法官认为合同第43条“当合同工期被明显地延误，承包商应立即（Forthwith）提交有关延误的书面通知”，应理解此条款意为书面通知是审核EOT的前提条件，且“立即”这个词本身暗示了发通知的紧迫性。合同当事人应受合同约束，除非合同约定本身违法等例外情形。既然合同已经约定原告必须提交索赔通知，即使监理工程师未能按合同及时审批EOT，原告在合同规定的时限内发出书面索赔通知的义务仍然存在，否则丧失索赔权利。因此，法官认为本案原告未满足索赔通知程序的情况下，监理工程师不予审批EOT是合法的，原告的索赔权利已丧失。此外，原告适用阻碍原则来推翻先决条件的约定，也被裁判者驳回。裁判者认为承包商未能遵守索赔程序条款本身已经剥夺其索赔权利，不得再适用阻碍原则。
众所周知，普通法系中，上级法院作出的判决一旦生效，对下级法院审判类似案例时具有约束力（Binding Authority），即便无上下级关系，法院作出的生效判决对于其他法院审判类似案例也具有说服力（Persuasive Authority）。尽管上诉法院对Yuk Tung案件作出的判决理论上仍可以请求联邦法院（Federal Court）作最终审判，但据笔者了解，案例当事人未再继续提起上诉，该上诉法院判决即为终审判决。当事人对吉隆坡高院对KL Eco City案件作出的判决已经向上诉法院提起上诉，但根据马来西亚法律，在上诉法院做出裁判前一审吉隆坡高院判决已生效。因此这两个新案例对于目前仍在审或将要审判的类似案例造成了非常重大的影响，甚至完全颠覆部分案例的判决结果。
综上，马来司法实践尊重当事人契约自由，倾向于认可索赔程序条款和索赔程序瑕疵即失权条款的效力，仅在极少数例外情形下可不予适用，且从近日新案例来看，对索赔程序瑕疵即失权条款进行限缩性适用的趋势愈来愈明显。
三、中国索赔时效和逾期索赔失权问题
（一）法律规定和合同范本中的相关约定
我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号，以下简称司法解释（一））沿用了2018年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已废止）第6条的规定，在第10条第2款中规定“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。最高人民法院对该条文的释义中明确提出“如果当事人仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延权利”。值得注意的是，上述法律只针对工期索赔情形，未讨论费用索赔的情形。
在我国使用最广泛的《建设工程施工合同示范文本》（以下简称示范文本）自2013版本起就确立了逾期索赔失权的制度，在2017年发布的示范文本（GF-2017-0201）中保留了这一条款，而在之前1991版和1999版中均没有相关约定。2017版示范文本中，对逾期索赔的约定如下：
19.1 承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的……
——《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）
结合司法解释（一）和示范文本来看，我国建筑业基本会在合同中设置逾期索赔失权条款，如果当事人形成这样的意思表示，在法律上是有效力保障的。但在具体的实践中，逾期索赔失权条款的效力如何，及司法解释（一）规定的例外情形包括哪些具体适用条件，都需要在具体的案例中寻找答案。
（二）司法审判实践
1.合同中约定了逾期索赔失权条款
关于逾期索赔失权条款的效力，尽管最高院出台了司法解释，规定如有逾期索赔失权条款的约定，按约定处理，但司法实践中并没有完全统一适用此原则。实践中的主流观点确实支持该条款属于民事主体意思自治的范畴，并不违反强制性法律规定，属于有效条款，但少数法官基于案例情况的特殊性和对司法解释条文的理解，未认可逾期索赔失权条款的效力。最高人民法院（2019）民申2708号再审案例中，并未驳回西藏自治区高院（2018）藏民终67号二审判决中“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”的观点。这与之前最高人民法院（2014）民一终字第56号公报案例对逾期索赔失权条款效力的肯定南辕北辙。笔者认为，这种司法实践中的不一致可能与建设工程案例本身的复杂性和裁判者对承包商弱势地位的考量有关。
2.合同中未约定逾期索赔失权，仅约定了索赔程序
从目前的司法实践来看，合同在未约定逾期索赔失权时，索赔程序条款基本不具备强制执行力，因此仅以未按照合同索赔程序为由主张失权，很难得到法院支持。最高人民法院（2014）民一终字第310号案例判决书中，法院认为“双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果”。大部分法院［福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终1448号、浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终314号、陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终4159号等］都在判决书中沿用了上述最高法的观点。因此，在我国司法实践中，单纯对索赔程序的约定并不具有强制性，裁判者“应当从严审查失权条款的要件，避免软化权利效能”。
3.合同中约定了逾期索赔失权，但可适用例外情形
根据司法解释（一）第10条，即使合同中清楚约定了逾期索赔失权，但仍可以有例外情形：一是发包人在约定期限后同意工期顺延；二是承包人提出合理抗辩。第一种情形与马来西亚司法实践中所讨论的“弃权原则”类似，即发包人以默示行为同意了EOT，例如在会议纪要、工程联系单、函件、通知等书面文件中表示同意工期顺延，应视为其对权利的放弃。这本身符合我国合同法的诚实信用原则，在我国司法实践中也是普遍认可的。
司法解释（一）第10条规定的第二种例外，即承包人提出合理抗辩，此处合理抗辩，笔者认为应是针对逾期索赔的原因而言，但是“合理”的标准并不明确。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书，对合理抗辩具体的判断因素包括：（1）承包人不存在怠于行使权利的故意，而是因客观原因没有按约定时间提出工期索赔的请求。（2）承包人在约定时间内没有提出工期索赔，不影响法院对导致工期延误事实的查明。（3）要考虑承包人在诉讼中提出工期顺延的主张对发包人的影响，即结合案例事实考虑是否需要优先保护发包人的信赖利益，制止承包人的不诚信行为。
但需要指出的是，合理抗辩的例外在司法实践中赋予了裁判者一定的自由裁量权，在中国的司法实践中，可以发现相比程序公正，裁判者更加关注实体公正，即分析工期本身是否存在延误及延误的责任问题。侯林在其《未按约定时间提出工期顺延申请或工期索赔时，承包人提出工期抗辩事由是否系合理抗辩的分析》一文中，指出裁判者倾向以发包人对工期延误是否有过错，来判断承包人是否存在合理抗辩。山西省高级人民法院（2020）晋民终645号案例中，法院在讨论关于被告反诉原告赔偿延期交工的违约责任的问题时，认为“原告虽未提供充分证据证明工期顺延经过被告确认，但经本案查明的事实可以确认确实存在被告增加工程量以及被告直接将部分工程分包给第三人的情况，故原告提出工期顺延的合理抗辩成立”。笔者认为，如果大部分裁判者均认可发包人承担工期延误责任可视为逾期索赔的合理抗辩，而不考虑合同的约定和承包人是否遵守合同要求，则在一定程度上违背逾期索赔失权的制度价值。此外，司法解释（一）第10条也仅讨论了工期顺延下的合理抗辩，未论及费用索赔情形。
从上述分析可以看出，相比马来对索赔程序的整体要求，我国更加重视索赔的时效要求，中国成文法、司法实践和行业惯例基本均认可逾期索赔条款的效力，合同中明确约定逾期索赔失权的，大部分裁判者会应尊重合同约定，但合同未约定逾期索赔失权的，基本均不认可索赔程序的强制力。逾期索赔失权条款存在例外情形，承包人可提出业主方已以默示行为放弃权利或其他合理抗辩，使得逾期索赔失权条款无法适用。但值得注意的是，成文法和司法实践大部分只讨论了工期索赔情形下逾期索赔失权问题，并没有涉及费用索赔。
综上，可以将马来西亚和中国在索赔程序和程序瑕疵失权方面的司法实践原则总结成下表：
总之，从上表中可以看出，在索赔程序条款和索赔程序瑕疵即失权条款方面，马来西亚更崇尚契约自由的精神，对索赔程序条款和程序瑕疵失权条款的效力更加维护；而中国在司法实践中更加关注实体公正，会更顾及对承包商谈判弱势地位的救济，在司法实践中相比追求意思自治更注重公平公正。本文对中国和马来西亚司法实践的分析，也基本反映出大陆法系和普通法系对索赔程序条款效力相关问题的原则和一贯做法，即普通法系一直比较倾向认可索赔程序条款的效力，而大陆法系也展现出逐渐认可索赔程序条款效力、对例外情形进行限缩适用的趋势。
四、对承包商索赔管理的建议
（一）加强对索赔条款及相关条款的审核和交底
在审核建设工程合同时，我们往往会将注意力集中在工程范围、工期和质量、工程造价、付款和结算、竣工验收、质量保修、违约责任等主要条款，对索赔程序条款不予重视。但如上所言，索赔程序条款很可能直接关系到承包商索赔权利的实现。因此建议承包商加强对索赔程序条款的审核。除了关注索赔程序瑕疵的后果外，也需要留意索赔通知发出时限、索赔通知形式要件、索赔报告提交的时限及形式、内容要求等，此外，索赔程序条款是否同样适用业主反索赔，是否在工期索赔和费用索赔情形下均适用等问题也需要注意。除索赔条款本身外，也需要综合对索赔相关条款进行审核，例如，监理/业主审核索赔的权限、进度报量是否需提供索赔列表和资料、指定分包的索赔审批权限等。在合同审核阶段，有必要进行索赔相关条款的交底，让索赔人员掌握索赔的权利界限、程序和法律后果。
（二）提高索赔管理水平和索赔能力
总体而言，索赔程序瑕疵即失权条款的效力在大部分法域是得到认可的，即使存在例外情形，或者合同中未约定失权的后果，考虑到司法实践的不确定性，遵守索赔程序要求对于保全承包商利益而言是最有效的途径。因此首先必须确保严格按照合同对索赔程序的要求对项目索赔管理进行把控。其次，提高索赔管理能力。在实际项目中，为确保项目顺利实施，监理工程师或业主正常情况下不会过度苛求程序合规，监理工程师拒绝审核或批准索赔文件的理由往往是索赔资料不足或无合同或法律依据。不少项目管理人员沿用国内的项目管理经验，寄希望于谈判来解决争议或者扭转亏损，而轻视过程中的同期资料收集和索赔策划。最后，灵活根据合同条款或实际情况做好索赔安排。例如，一般索赔程序条款不会明确索赔通知的具体形式，在实践中可以采用可替代“通知”的其他书面文件，包括会议纪要、施工日志等，当然前提是这些替代文件的通知效力已经得到当地交易习惯或项目监理的认可。特别是在事件紧急或者施工任务紧张时，使用替代程序会帮助节约时间、留下更多空间。此外，在业主/监理工程师口头同意确认索赔或放弃索赔程序要求时，需要留心相关书面确认证据的收集和留存。
（三）因地制宜调整索赔策略和索赔程序瑕疵的抗辩
如上文所述，不同国家对于索赔程序瑕疵是否失权，在行业习惯、法律法规及司法实践中的态度和把握尺度均不一致。国际工程的索赔管理也需要因地制宜、有的放矢。在如中国这样强调实体公正多于程序要求的法域，显然过程中应更重视自身履约，在抗辩索赔程序瑕疵时应将侧重点放在业主或第三方责任举证上。相比而言，在如马来这样的英美法系国家，契约至上、遵循先例的原则，需要从根本上加强对国际工程索赔的重视，可以在进入市场的初期阶段，聘用外部顾问或专家驻场或提供咨询，逐渐树立项目按合同索赔的意识，从而培养中国承包商自己的索赔专家团队。一旦出现或预判可能出现索赔争议，承包商应留心去系统了解当地司法实践和行业惯例，提前做好策略研判，有必要时在咨询专家和律师意见后，在过程中尽量补正程序瑕疵或者增强抗辩理据，为防止争议扩大储备“先手”和“高招”。
作者：
李佳，上海中建海外发展有限公司副总法律顾问。
